Nous abordons l’automne par une visite en Roumanie où nos collègues nous parlent des débats animés autour de la 5G et de la restriction des opérateurs autorisés.

Pourquoi la nouvelle loi roumaine relative aux réseaux et infrastructures de télécommunications risque-t-elle de fausser la concurrence entre les fournisseurs d'équipements de réseau 5G ?

Les questions de sécurité nationale, qui incluent également la cybersécurité, forment un paradigme important pour les gouvernements du monde entier. Ces dernières années, les discussions sur la sécurité politique et économique ont été particulièrement intenses au sein de divers débats de l'UE dans le contexte des menaces qui pèsent sur la sécurité des équipements de télécommunications, notamment le réseau 5G.

Pour l’heure, le point important des principaux défis dans cette discussion est la question de l'utilisation d'équipements de réseau de certains fabricants de pays n’appartement ni à l’UE, ni à l’OTAN. À ce titre, les différents États membres de l’UE se sont saisis de ce sujet de différentes manières.

S’agissant de la Roumanie, le Parlement a récemment adopté une loi (« la Loi »), qui est entrée en vigueur le 14 juin 2021 et qui est susceptible de soulever des préoccupations de concurrence. La Loi définit essentiellement de nouvelles mesures d'autorisation des fournisseurs d'équipements et de logiciels 5G afin de prévenir, combattre et éliminer les risques, menaces et vulnérabilités relatives à la sécurité et à la défense nationales de la Roumanie.

Selon la Loi, les fournisseurs seront autorisés à fournir des équipements et logiciels 5G sur la base d'une autorisation préalable de l'État roumain. Les critères prévus par la Loi ont suscité de nombreuses discussions et controverses en Roumanie, car ils semblent être établis et influencés, non pas par des préoccupations techniques, mais plutôt par des considérations purement politiques. Le fournisseur doit déclarer qu'il répond à tous les critères ci-dessous :

• Il n'est pas sous le contrôle d'un gouvernement étranger en l’absence d'un système juridique indépendant ;
• Il a une structure d'actionnariat transparente;
• Il n'a pas d'antécédents de comportement contraire à l'éthique ;
• Il est soumis à un système juridique qui exige des pratiques d'entreprise transparentes.

L'évaluation est effectuée par le Conseil suprême de la défense nationale (« SNDC »), qui rend son avis, en tenant compte des critères et des informations ci-dessus au vu des risques, menaces et vulnérabilités potentiels.

Cependant, la mise en œuvre de la Loi pourrait conduire à des distorsions de concurrence en excluant certains fournisseurs de technologie 5G du marché et pourrait ainsi entraîner une violation des dispositions des traités de l'UE.

L'élimination de fournisseurs exerçant une pression concurrentielle importante sur le marché pourrait ainsi entraîner un risque accru de collusion et donner lieu à l'exacerbation des pratiques actuelles des fournisseurs historiques de réseaux d'accès radio et d'autres équipements d'infrastructure mobile au détriment de nouveaux acteurs.

Au cours du processus de promulgation de la Loi, diverses institutions ont émis plusieurs avis sur le projet de Loi, notamment le Conseil roumain de la concurrence, qui a indiqué que les mesures ou les conditions imposées ne doivent pas limiter l'autonomie des opérateurs économiques, c'est-à-dire qu'elles doivent être objectives, nécessaires pour atteindre leur but, mais aussi proportionnées et non discriminatoires.

La Loi, dans sa forme actuelle, peut conduire à une réduction du choix pour les industriels et entraînera probablement une augmentation significative des prix en raison d'une limitation de la concurrence au sein des fournisseurs. Cet effet est susceptible d'être transféré sur les consommateurs sur le long terme et pourrait également avoir des impacts sur le développement des entreprises et de l'innovation en Roumanie.

En conclusion, la mise en œuvre de la Loi dans sa forme actuelle pourrait fausser la concurrence tant en Roumanie que sur le marché de l’UE en excluant certains fournisseurs de technologie 5G non-membres de l'UE et de l'OTAN susceptibles de concurrencer la gamme d'équipements de réseau 5G en Roumanie. Ce risque aurait nécessité la réalisation d'une évaluation concurrentielle approfondie, plutôt que d’agir par intervention réglementaire.

L’Autorité publie son nouveau communiqué sur la détermination des sanctions

Le 30 juillet 2021, l’Autorité de la concurrence a publié son nouveau communiqué de procédure sur les sanctions, venant abroger le communiqué du 16 mai 2011. Ce nouveau communiqué, qui poursuit notamment un objectif d’harmonisation en matière de sanctions prononcées par les autorités nationales de concurrence au sein de l’Union, tient compte des modifications issues de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 portant transposition de la directive ECN+, ainsi que de la pratique décisionnelle de l’Autorité en la matière au cours de la dernière décennie.

Ce nouveau communiqué supprime la notion du dommage à l’économie - particularité nationale - et met la durée et la gravité de l’infraction au cœur de la détermination du montant de base.

Concernant la durée de l’infraction, la valeur des ventes sera désormais multipliée par le nombre d’années de participation à la pratique (alors que l’ancien communiqué appliquait un coefficient 1 la première année d’infraction puis 0,5 les années suivantes). En cas d’infraction d’une durée de moins d’un an, l’Autorité fera en revanche un calcul au prorata temporis de la participation de l’entreprise.

S’agissant de gravité des faits, l’appréciation sera « objective et concrète ». L’Autorité tiendra compte notamment de la nature du secteur, du marché, des activités, des personnes susceptibles d’être affectées ainsi que des caractéristiques objectives de l’infraction. A l’instar de l’approche européenne, et afin de rendre les sanctions toujours plus dissuasives, l’Autorité pourra majorer le montant de la sanction d’une somme comprise entre 15% et 25% de la valeur des ventes en cas d’abus de position dominante ou pour les cas d’ententes horizontales les plus graves (fixation de prix, répartition de marché et limitation de la production).

On notera également l’ajout de nouvelles circonstances atténuantes permettant de réduire le montant de base de la sanction, telles que la cessation du comportement anticoncurrentiel dès les premières interventions de l’Autorité, la coopération effective avec l’Autorité au-delà des obligations auxquelles elle est juridiquement soumise et en dehors de la procédure de clémence, ou encore les mesures de réparation prises par l’entreprise en cours de procédure à l’égard des victimes de la pratique.

L’Autorité aura en outre la possibilité de majorer la sanction lorsque les gains illicites issus de la pratique seront supérieurs au montant total de l’amende. Elle pourra également tenir des sanctions déjà prononcées par d’autres autorités de concurrence pour majorer le montant de la sanction en cas de réitération.

Le communiqué prévoit enfin expressément le nouveau plafond applicable aux associations d’entreprises, à savoir 10% du chiffre d’affaires mondial hors taxes, contre 3 millions d’euros auparavant.

Pratiques commerciales déloyales dans la chaine agro-alimentaire

L’ordonnance n°2021-859 du 30 juin 2021 vient compléter le cadre juridique national des pratiques commerciales illicites entre opérateurs économiques de la chaîne agro-alimentaire. Elle transpose en droit interne la directive 2019/633 du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire. Cette directive vise à remédier aux déséquilibres du pouvoir de négociation entre les fournisseurs et les acheteurs de produits agro-alimentaires.

Ce texte dote ainsi le Code de commerce de trois nouvelles pratiques restrictives de concurrence, à savoir (i) l’interdiction, pour un acheteur, d’annuler une commande à trop brève échéance, soit dans un délai inférieur à trente jours (article L.443-5), (ii) l’interdiction, pour un acheteur de produits agricoles et alimentaires, d’obtenir, utiliser ou divulguer illicitement des secrets d’affaires (article L.443-6), et (iii) l’interdiction pour toute personne exerçant des activités de production, de transformation, de distribution ou de services de refuser de confirmer par écrit les conditions d’un contrat portant sur des produits agricoles et alimentaires, lorsque cela lui est demandé (article L.443-7).

Le manquement à ces dispositions sera passible d’une amende administrative pouvant atteindre 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale.

L’ordonnance entrera en vigueur au 1^er novembre 2021 et sera applicable aux contrats conclus après sa publication. Les contrats en cours devront quant à eux, s’y conformer dans un délai de 12 mois.