En 2021, nous vous proposons un tour d’Europe des actualités concurrence. En collaboration avec nos bureaux européens, nous mettrons en avant, chaque mois, une actualité concurrence d’une autre juridiction. Nous commençons naturellement en janvier avec le Royaume-Uni afin de vous présenter, en quelques mots, les conséquences pratiques du Brexit pour l’application du droit de la concurrence.
Le 31 décembre, le Royaume-Uni et l’Union Européenne se sont enfin séparés. Les entreprises des deux côtés de la Manche auront besoin de temps pour s’adapter aux défis uniques présentés par le Brexit et notamment à un risque potentiellement accru en matière de droit de la concurrence. Notre équipe britannique antitrust présente ci-dessous quelques éléments de réflexion pour les entreprises françaises (et d’autres pays de l’UE).
Double danger
En plus du droit national et européen de la concurrence, les entreprises françaises devront à l’avenir prendre en compte le droit britannique de la concurrence. Il est désormais possible de mener des enquêtes parallèles au Royaume-Uni et dans l’UE pour les mêmes comportements. Une entreprise pourrait se voir infliger une amende au Royaume-Uni par la Competition and Markets Authority (CMA) et par la Commission européenne pour des affaires fondées sur les mêmes faits à partir du 1er janvier 2021.
En pratique, pour que le droit britannique de la concurrence soit appliqué, tout ou partie du comportement anticoncurrentiel d’une entreprise française devra avoir lieu au Royaume-Uni.
Par exemple, un fabricant français participant à un cartel de fixation des prix concernant les biens qu’il vend en France, au Royaume-Uni et en Allemagne pourrait désormais faire l’objet d’une enquête au Royaume-Uni ainsi que de poursuites par la Commission européenne. Les ventes directes de produits concernés par l’entente au Royaume-Uni seront probablement suffisantes pour caractériser une mise en œuvre des pratiques au Royaume-Uni. Il en est de même pour une réunion ayant lieu au Royaume-Uni afin d’établir un cartel.
La CMA et la Commission pourraient décider de coopérer dans des affaires impliquant le même comportement, mais rien n’a encore été formalisé.
Pour rappel, les demandes d’immunité ou de réduction d’amende dans l’UE n’offriront aucune protection au Royaume-Uni.
Obtention de preuves
La CMA ne peut pas effectuer d’inspections inopinées en France (ou demander aux autorités françaises de le faire en son nom). La CMA pourrait toutefois inspecter les locaux d’une filiale britannique d’une entreprise française pour obtenir des preuves électroniques accessibles depuis le Royaume-Uni. Des demandes d’informations écrites de la part d’entreprises situées en France seront également possibles.
Interprétations divergentes
La CMA doit s’assurer qu’il n’y a pas d'incohérences entre ses décisions à venir et les principes dégagés en droit communautaire antérieurement au 31 décembre 2020. Il existe cependant toute une série d’exceptions à ce principe (ainsi que la possibilité de modifier la législation britannique). Il n’est donc pas exclu que nous constations à l’avenir une différence d’approche entre les autorités britanniques et européennes en matière de concurrence.
Par exemple, la manière dont la CMA traitera les règles sur la distribution des produits n’est pas claire. Les règles de l’UE ont été élaborées en grande partie pour protéger le marché intérieur de l’UE, un objectif qui n’est plus d’actualité au Royaume-Uni.
Pas de « guichet unique » pour les concentrations
Les entreprises devront désormais saisir à la fois la Commission et la CMA pour leurs opérations de concentration de dimension communautaire atteignant aussi les seuils anglais. La CMA pourra adopter une décision divergente si elle l’estime nécessaire (elle a récemment interdit des affaires autorisées aux États-Unis et ailleurs).
Bien que les notifications au Royaume-Uni restent « volontaires », le fait que la CMA puisse ordonner la suspension d’une opération peut conduire à ce que ce caractère volontaire soit assez théorique si la CMA décide d’intervenir sur une opération. La CMA a rappelé qu’elle peut intervenir pour enquêter (et empêcher l’opération) même si la concentration a déjà été autorisée par la Commission européenne. Cela devrait inciter les acquéreurs à bien réfléchir avant de faire l’impasse sur le contrôle des concentrations au Royaume-Uni.
Le 15 décembre dernier, la Commission européenne a publié deux projets de règlements destinés notamment à mieux réguler les services et plateformes numériques : le Digital Services Act (législation sur les services numériques) et le Digital Markets Act (législation sur les marchés numériques, ci-après « DMA »). La seconde de ces propositions s’intéresse tout particulièrement au droit de la concurrence.
Le DMA a vocation à s’appliquer à différents services numériques (tels que les services de cloud, plateformes en ligne, services d’intermédiation en ligne, etc.) fournis ou proposés aux entreprises ou utilisateurs finals domiciliés dans l’Union européenne, par certains acteurs du numérique qualifiés de « gatekeepers » (ou contrôleurs d’accès).
La Commission définit ces gatekeepers comme des acteurs qui (i) occupent une position ancrée et durable, (ii) ont un impact significatif sur le marché intérieur (ce qui est présumé être le cas lorsque l’opérateur réalise plus de 6.5 milliards d’euros de chiffre d’affaires annuel dans l’EEE ou dispose d’une capitalisation boursière équivalente à ce montant, et fournit ses services dans au moins trois Etats membres), et (iii) contrôlent un point d’accès important des entreprises utilisatrices pour atteindre les consommateurs finals (tel est présumé être le cas notamment si le service concerné compte en moyenne plus de 45 millions d’utilisateurs mensuels et plus de 10 000 utilisateurs professionnels actifs par an établis dans l’Union).
Ce statut de gatekeeper devra être notifié à la Commission et entrainera, à la charge de l’opérateur concerné, un large éventail d’obligations et d’interdictions ex ante (articles 5 et 6). A titre d’exemple, le gatekeeper devra appliquer des conditions générales d’accès équitables et non discriminatoires aux entreprises utilisatrices et autoriser les utilisateurs professionnels à promouvoir leur offre et conclure des contrats avec leurs clients en dehors de sa plateforme. Il devra aussi permettre la désinstallation de tous les logiciels et applications préinstallés par les utilisateurs finals, ainsi que l’utilisation d’applications tierces. La liste est longue et la Commission disposera de larges pouvoirs d’enquête en la matière.
En cas de manquement à ces obligations et interdictions, la Commission pourra adopter une décision de non-conformité et prononcer des amendes pouvant atteindre 10% du chiffre d’affaires annuel mondial du gatekeeper. Elle pourra encore prononcer des mesures provisoires et rendre obligatoires les engagements pris par le gatekeeper. En cas d’infraction qualifiée de « systématique », la Commission pourra également envisager le recours à des mesures correctives comportementales, voire structurelles.
La proposition de règlement prévoit par ailleurs que les gatekeepers devront notifier ex ante à la Commission leurs projets de concentration impliquant un autre fournisseur de services de plateforme ou un autre service du secteur numérique, que l’opération soit ou non notifiable auprès d’une autorité de concurrence nationale ou européenne.
Les propositions de règlement doivent maintenant être soumises à l’approbation du Parlement et du Conseil.
Par un arrêt en date du 25 novembre 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation est venue rappeler que le principe de protection des correspondances entre l’avocat et son client est strictement encadré et ne trouve pas à s’appliquer automatiquement à tout type de correspondances.
Les locaux de la société Au vieux campeur avaient fait l’objet en avril 2018 d’opérations de visites et de saisies diligentées par la DGCCRF. A cette occasion, des courriers électroniques échangés entre la société et son avocat avaient été saisis. La société Au vieux campeur avait alors déposé un recours en annulation et obtenu du Premier Président de la Cour d’Appel de Chambéry le retrait de la saisie des courriers électroniques listés dans un tableau récapitulatif produit au soutien de la demande de protection.
La DGCCRF a alors formé un pourvoi contre cette ordonnance et obtenu gain de cause. En effet, dans son arrêt, la Cour de cassation rappelle que seules les correspondances entre l’avocat et son client qui sont relatives à l’exercice du droit de la défense sont insaisissables. Or, la Cour constate que les éléments produits par la requérante ne démontrent pas, à suffisance, que le contenu des courriels répondait à cette dernière exigence, et considère que la société Au vieux campeur ne peut dès lors se prévaloir de la protection de la correspondance avocat-client pour les pièces concernées.
Les courriers électroniques non sollicités de personnes qui ne sont pas des clients de Dentons ne créent pas de relation avocat-client, peuvent ne pas être protégés par le secret professionnel et peuvent être divulgués à des tiers. Si vous n'êtes pas un client de Dentons, merci de ne pas nous envoyer d'informations confidentielles.
Ce contenu n'est pas disponible dans votre langue. Pour poursuivre en anglais, cliquez sur Continuer.
Vous allez maintenant être redirigé depuis le site Dentons vers le site $redirectingsite en anglais. Pour continuer, veuillez cliquer sur Accepter.
Vous allez maintenant être redirigé depuis le site Dentons vers le site Beijing Dacheng Law Offices, LLP. Pour continuer, veuillez cliquer sur Accepter.