Chers lecteurs, nous mettons ce mois-ci l’Allemagne à l’honneur pour la réforme de sa loi concurrence entrée en vigueur le 19 janvier dernier. Bonne lecture !
Le 19 janvier 2021, le dixième amendement à la loi contre les restrictions de concurrence est entré en vigueur, dotant l’Office fédéral des cartels (OFC) de pouvoirs étendus à l’égard des plateformes numériques.
C’est une nouvelle réglementation ex-ante qui se trouve au cœur du nouvel amendement. Le but de ce nouvel instrument est de donner à l’OFC une vue d’ensemble des sociétés ayant « une importance capitale pour la concurrence sur les marchés ».
Les cibles de cette règlementation sont les grandes plateformes numériques qui sont en mesure d’user de leur puissance financière et de leur accès aux données, le tout combiné avec des effets de réseau, pour étendre leur pouvoir de marché. L’OFC avait déjà ouvert des enquêtes à l’encontre de ces plateformes numériques mais la réforme lui fournit désormais un nouvel outil pour continuer dans cette voie. L’OFC a déjà annoncé le 28 janvier dernier l’élargissement du champ de son affaire en cours Facebook/Oculus, afin d’évaluer si Facebook est également soumis à cette nouvelle règlementation.
Le nouvel instrument prévoit deux étapes : l’OFC déterminera d’abord les entreprises individuelles qui entrent dans cette catégorie. L’OFC pourra alors prendre des mesures à l’encontre de ces entreprises sur la base des nouvelles dispositions.
L'amendement identifie notamment les comportements spécifiques suivants pouvant être considérés comme abusifs :
Si l’introduction de cette règlementation ex-ante en est certainement le point le plus marquant, la réforme a également introduit d’importantes obligations en matière d’accès aux données pour les entreprises ayant un pouvoir de marché relatif. Les dispositions relatives à l’abus de position dominante ont été modernisées et renforcées, notamment pour refléter l’importance des données et du passage au numérique aujourd’hui. L’accès aux données est explicitement considéré comme un moyen pouvant conduire à un pouvoir de marché et les expressions « pouvoir des intermédiaires » et « contrôleur d’accès » sont introduites.
En outre, dans certaines circonstances, l’amendement crée effectivement un droit d’accès aux données. En effet, la dépendance quant à l’accès aux données est désormais spécifiquement reconnue comme conduisant à un « pouvoir de marché supérieur ou relatif » (une catégorie similaire à une position dominante) et le refus injustifié d’accès à ces données peut désormais constituer un abus de cette position. De plus, la catégorie de « pouvoir de marché supérieur ou relatif », qui dans le passé ne protégeait que les petites et moyennes entreprises, peut maintenant être invoquée par des entreprises de toute taille, y compris les grandes multinationales. En substance, il est désormais possible qu’une petite entreprise technologique soit tenue d’accorder à une grande multinationale l’accès à ses données.
La réforme a également entraîné une augmentation significative des seuils de contrôle des concentrations, qui sont passés de 25 millions d’euros et 5 millions d’euros à respectivement 50 millions d’euros et 17,5 millions d’euros (tous concernant le chiffre d’affaires en Allemagne), ce qui devrait permettre de réduire jusqu’à 40% le nombre annuel de notifications.
D’autre part, l’amendement a conféré à l’OFC le pouvoir d’ordonner à certaines entreprises de notifier toute acquisition de sociétés dont le chiffre d’affaires annuel dépasse 2 millions d’euros en Allemagne dans un secteur spécifique si l’OFC avait préalablement mené une enquête dans le secteur en question.
Parmi les autres modifications et clarifications de procédure et de fond, la reconnaissance explicite des mesures de mise en conformité (effectives) mises en œuvre avant l’infraction comme circonstance atténuante lors du calcul de l’amende est inattendue mais bienvenue.
Cette procédure fait suite à la saisine de l’Autorité de la concurrence par Cdiscount et EMC Distribution (centrale de référencement du groupe Casino) qui dénonçaient en 2015 la mise en place par Lego d’une politique tarifaire artificielle et discriminatoire à l’égard des revendeurs spécialisés dans la vente sur internet (« pure players »).
Lego avait en effet créé en 2013 une « remise fonctionnelle » pouvant atteindre 13%, afin de compenser une hausse des prix de ses produits. Elle reposait sur des critères d’attribution qui, selon l’Autorité, excluaient de facto les pure players (tels que la capacité de recrutement en magasin, la disponibilité immédiate des produits en magasin etc.). Il résultait de ces critères en pratique un écart de remise de 9 à 13 % entre les pure players et les autres revendeurs.
Suite à une enquête de l’Autorité allemande de la concurrence, Lego a modifié fin 2016 sa politique de remises tarifaires au niveau européen et a introduit de nouveaux critères applicables à la vente en ligne. Malgré ces changements, les saisissantes, spécialisées dans la vente sur internet, considéraient qu’elles étaient toujours désavantagées par ce dispositif de remise.
L’Autorité a vu en ce mécanisme une différenciation tarifaire entre les différentes catégories de revendeurs susceptible de réduire la pression concurrentielle qu’auraient pu exercer les pure players sur les autres. Dans sa décision, l’Autorité considère qu’une telle pratique ne constitue pas une restriction caractérisée ou par objet et se différencie de la pratique du double prix soulevée par les saisissantes (consistant à pratiquer des tarifs distincts à l’égard d’un même distributeur, selon que ses produits sont revendus sur internet ou en magasin physique). Elle peut néanmoins constituer une pratique anticoncurrentielle à la double condition que (i) l’ampleur du différentiel de prix puisse limiter la pression concurrentielle des pure players sur le commerce traditionnel et (ii) ce différentiel ne repose sur aucune justification objective.
En réponse aux préoccupations de concurrence exprimées par l’Autorité, Lego a proposé un certain nombre d’engagements qui ont été sensiblement revus suite à une consultation et aux observations présentées en réponse à un test de marché. A l’issue de discussions menées avec l’Autorité, Lego a finalement pris l’engagement, à partir du 2 mars 2021 et pour une durée de 5 ans : (i) de revoir les critères d’attribution de la remise fonctionnelle pour les rendre accessibles à l’ensemble de ses revendeurs et (ii) d’améliorer la transparence de sa politique de remises et de son calendrier. Lego s’est par ailleurs engagé à remettre chaque année aux services d’instruction un rapport sur l’exécution de ces engagements.
Cette affaire pourra venir alimenter les débats à venir sur le dual pricing dans le cadre de la réforme du règlement d’exemption européen sur les accords verticaux.
Cette étude s’inscrit dans le cadre de la transposition prochaine en droit français de la directive n°2019/1 dite ECN+ qui aura pour conséquence d’exposer les organismes professionnels à des sanctions plus lourdes en supprimant le plafond qui existait jusqu’alors pour ces organismes et limitait le risque financier en cas d’infraction aux règles de droit de la concurrence – dispositions dont nous vous livrerons une analyse plus détaillée dans un article ultérieur.
Jusqu’ici, l’amende infligée ne pouvait dépasser les 3 millions d’euros. Désormais, les sanctions pourront atteindre jusqu’à 10% du chiffre d’affaires mondial cumulé de chacun des membres de l’organisme professionnel.
En substance, dans son étude, l’Autorité revient sur les missions de ces organismes, l’application du droit de la concurrence à leur activité, ainsi que sur les principales pratiques auxquelles ils sont exposés et qui présentent un risque du point de vue du droit de la concurrence (contribution à la mise en œuvre d’un cartel, pratiques de boycott, diffusion de consignes de prix et échanges d’informations commercialement sensibles, de même que certaines pratiques en matière de certification et de normalisation, ou dans les rapports que ces organismes ont avec les pouvoirs publics, etc.). Cette étude fait également état de la pratique décisionnelle en la matière et rappelle les outils dont l’Autorité dispose pour sanctionner ces organismes professionnels.
L’étude de l’Autorité se veut être un outil pédagogique afin d’aider les organismes professionnels, particulièrement exposés aux risques de concurrence, à anticiper et à prévenir les comportements répréhensibles. Pour ce faire, l’Autorité a également mis à disposition des organismes professionnels 6 fiches thématiques présentant des conseils pratiques et récapitulant les « bons comportements » à adopter ainsi que les comportements à éviter, sous la forme de DOs and DON’Ts.
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