Projet de révision du règlement d’exemption par catégorie et des lignes directrices verticales : la Commission publie les résultats de sa consultation publique

La Commission a publié le 22 novembre 2021 les résultats de sa consultation publique sur le projet de révision du règlement d’exemption par catégorie (« REC ») et des lignes directrices verticales, lancée le 9 juillet dernier.

Les commentaires reçus par la Commission concernent principalement la double distribution, les obligations de parité, les restrictions de ventes actives et les mesures indirectes restreignant les ventes en ligne.

Pour mémoire, s’agissant de la double distribution - qui concerne les situations dans lesquelles un fournisseur ne vend pas seulement ses biens ou ses services par l’intermédiaire de distributeurs indépendants, mais vend, au même titre que ses détaillants, aux clients finaux - la Commission avait proposé d’exclure de l’exemption les situations de double distribution susceptibles de soulever des problématiques horizontales abaissant le seuil de sécurité à une part de marché cumulée de 10%. Les répondants ont exprimé des réserves quant à ce seuil, et ont réclamé son rehaussement à un minimum de 20% ou son remplacement par un seuil alternatif (relatif à la part des ventes directes du fabricant par rapport à l’ensemble de ses ventes). En outre, de nombreux répondants ont indiqué qu’il est difficile et coûteux de calculer les parts de marché au niveau du commerce de détail, notamment lorsqu'il est question de marchés locaux et/ou de produits différents.

Par ailleurs, toutes les catégories de répondants ont réclamé davantage d’orientations sur le type d’informations pouvant être échangées entre les parties dans une relation de double distribution, et sur les mesures à prendre pour éviter les problèmes de concurrence (murailles de Chine etc.). Ils ont également demandé à la Commission de reconnaître que l’échange d’informations est nécessaire pour générer des gains d’efficacité dans le cadre de l’accord de fourniture qui sous-tend la relation de double distribution.

S’agissant des restrictions de ventes actives, le projet de REC, en son article 4 point b), introduit la possibilité d’une exclusivité partagée permettant à un fournisseur de désigner plus d'un distributeur exclusif sur un territoire déterminé ou pour un groupe de clients donné. Les distributeurs désignés doivent cependant l’être en proportion du territoire ou du groupe de clients attribué, afin de garantir un certain volume d’affaires qui préserve leurs efforts d’investissement. Pour sa part, l’article 4 point c) du projet renforce la protection des systèmes de distribution sélective contre les ventes actives et passives effectuées dans le territoire sélectif par des distributeurs opérant dans un territoire ayant un autre système de distribution.

Des répondants ont soutenu la proposition d'autoriser l’exclusivité partagée, au motif qu’elle offre une plus grande souplesse aux fournisseurs pour structurer leur système de distribution en fonction de leurs besoins et que les clients se trouveraient mieux servis. D’autres répondants partagent la nécessité de limiter le nombre de distributeurs dans un système d'exclusivité partagée afin de garantir un certain volume d'activité qui préserve les efforts d'investissement des distributeurs.

A l’inverse, certaines associations, de détaillants et de consommateurs, ainsi que des répondants du secteur des communications électroniques font valoir que le projet offre trop de liberté aux fournisseurs sans pour autant imposer de limites pour éviter que l’exclusivité partagée ne soit abusivement utilisée par ces derniers pour protéger de nombreux distributeurs contre les ventes actives venant d’autres territoires.

La nouveauté consistant à étendre la restriction des ventes actives aux clients des distributeurs est bien accueillie en ce qu’elle permettra aux distributeurs bénéficiant d’une exclusivité de mieux recouvrer leurs investissements. Des clarifications sont toutefois demandées sur la portée de cette nouveauté et notamment si elle s’applique à tous les acheteurs de la chaine, ou seulement aux clients directs du distributeur.

Quant aux mesures indirectes de restriction des ventes en ligne, le projet de REC propose de ne plus compter parmi les restrictions caractérisées ni le principe dit « d’équivalence » (entre les critères imposés aux distributeurs sélectionnés pour la vente en ligne et ceux imposés pour les ventes en magasins) ni la pratique du « double prix » (lorsque des fournisseurs facturent à un même distributeur un prix de gros plus élevé pour les produits destinés à être vendus en ligne que pour les produits vendus hors ligne). En effet, la Commission estime sur ce point que les ventes en ligne sont devenues un canal de vente efficient et qu’elles n’ont plus besoin de bénéficier d’une telle protection spéciale.

Ces exemptions nouvelles ne valent que pour autant que ces restrictions n’ont pas pour objet, directement ou indirectement, d’empêcher les acheteurs ou leurs clients d'utiliser Internet pour vendre leurs biens ou services en ligne.

Bien que l’assouplissement ait été accueilli favorablement par certains, d’autres répondants ont indiqué préférer maintenir la restriction caractérisée. Certains ont par ailleurs souligné le manque de clarté du texte et ont demandé une clarification des règles ou des orientations sur la manière d’appliquer ces nouvelles dispositions.

Les commentaires sont également assez unanimes contre le fait de qualifier les plateformes en ligne de « fournisseurs ». Cela ne serait pas justifié par la réalité du marché et conduirait à dissuader fournisseurs et distributeurs de contractualiser avec les plateformes en ligne.

Actions en dommages et intérêts dans l’affaire des produits laitiers : la cour d’appel de Paris infirme un jugement de première instance et fait droit aux demandes de réparation

Pour mémoire, dans une décision n°15-D-03 du 11 mars 2015, l’Autorité de la concurrence avait sanctionné une entente sur les produits laitiers vendus sous marques de distributeurs. Cora et Match, des grandes et moyennes surfaces (ci-après « GMS »), avaient par la suite intenté une action en réparation devant le Tribunal de commerce de Paris pour le préjudice qu’elles indiquent avoir subi du fait des surprix résultant de l’entente. Considérant que leur préjudice n’avait pas été suffisamment démontré, le tribunal les a déboutées de leurs demandes. C’est dans ce contexte que les GMS ont interjeté appel devant la Cour d’appel de Paris, qui a rendu son arrêt le 24 novembre dernier.

Dans cet arrêt, la Cour d’appel de Paris infirme en grande partie le jugement du Tribunal de commerce qui avait considéré que les GMS avaient eu la capacité de répercuter près de 100% de leurs surcoûts liés aux pratiques concertées illicites. Au contraire, la Cour d’appel affirme qu’est suffisamment démontrée « l'existence d'un préjudice direct subi par les sociétés Cora et Match, du fait d'un surcoût lié à l'entente, en tout cas pour la période jusqu'à décembre 2012 inclus, surcoût dont la répercussion sur les prix finaux n'a été que partielle ». La Cour estime en effet que la répercussion des surcoûts est limitée en raison de la politique commerciale des GMS visant à limiter les hausses de prix.

On notera également que la Cour considère qu’un « effet ombrelle » a porté préjudice aux appelantes, effet d’ombrelle se produisant « lorsque des entreprises, qui ne sont pas elles-mêmes parties à une entente (...), fixent, délibérément ou non dans le sillage des agissements de cette entente, leurs propres prix à un niveau plus élevé que ce que les conditions de la concurrence leur aurait permis de faire autrement ». La Cour admet ici sa réparation tout en en la limitant à la période pendant laquelle le préjudice a été subi.

Finalement, l’indemnisation du préjudice a été fixée à hauteur de 2 millions d’euros au profit de Cora et à hauteur de 332 780 euros au profit de Match.