Nous partons cet été en République Tchèque où les entreprises du secteur pharmaceutique doivent se préparer à l’enquête sectorielle annoncée par l’autorité de la concurrence tchèque.

L’autorité de la concurrence tchèque va intensifier ses efforts dans le secteur pharmaceutique

Selon le rapport annuel qu’il a récemment publié, l’Office tchèque pour la protection de la concurrence (« l’Office ») prévoit d’ouvrir une enquête approfondie dans le secteur pharmaceutique afin de s’assurer du respect des règles de la concurrence et des règles sur les marchés publics.

Dans ce contexte, l’Office mènera une vaste enquête sectorielle dans le secteur pharmaceutique, laquelle se focalisera en particulier sur la distribution des produits pharmaceutiques.

Selon nos informations, l’Office a déjà initié les premières étapes de l’enquête à l’égard de certaines pratiques du secteur pharmaceutique. Il a également établi une coopération avec d’autres institutions publiques, telles que la Chambre tchèque des Pharmaciens, l'Institut d'État tchèque pour le contrôle des médicaments (SUKL), la Compagnie Générale d'Assurance Maladie de la République tchèque (VZP) et le Ministère de la Santé, qui l’aideront à identifier d’éventuelles pratiques anti-concurrentielles dans le cadre de cette enquête sectorielle.

On peut donc s’attendre à ce que l’Office se tourne vers un certain nombre d’acteurs du secteur pharmaceutique dans le cadre de cette enquête, et en particulier vers les fabricants de produits pharmaceutiques, les distributeurs, les pharmacies, les compagnies d'assurance maladie, les professionnels de santé ainsi que tout autre acteur pertinent.

L’Office dispose de pouvoirs assez étendus dans le cadre d’une enquête sectorielle, tels que la possibilité de diligenter des opérations de visites et saisies dans les locaux des entreprises et exiger une coopération active de la part des entreprises visées par l'enquête, sous la menace d'amendes élevées, souvent de plusieurs millions de couronnes tchèques.

Dans ce contexte, nous recommandons aux entreprises de ce secteur de se préparer minutieusement à d'éventuelles enquêtes de l’Office. Cette préparation doit d’abord passer par la mise en place de guides et de programmes internes de conformité ainsi que par l’organisation de formations antitrust pour les membres de la direction et le personnel sélectionné, afin qu'ils soient en mesure de fournir des réponses adéquates dans le cadre de l'enquête et qu'ils ne s’exposent pas et n'exposent pas l'entreprise à des sanctions.

La Commission dévoile son projet de règlement d’exemption par catégorie des accords verticaux et de lignes directrices qui l’accompagnent

Le 9 juillet 2021, la Commission européenne a dévoilé, en vue d’une consultation publique, son projet de lignes directrices et de règlement d’exemption par catégorie (« REC ») applicables aux accords verticaux.

Ces deux projets contiennent un certain nombre d’avancées destinées à mieux tenir compte des évolutions qu’a connu le marché au cours de la dernière décennie, et à remédier aux difficultés mises en évidence à l’occasion des précédentes consultations publiques organisées dans le cadre de la révision du REC et de ses lignes directrices.

Parmi les évolutions notables, on relèvera notamment une nouvelle approche à l’égard de certaines pratiques jusque-là considérées comme des restrictions au commerce en ligne. La pratique du double prix, consistant à appliquer à un distributeur donné un prix de gros plus important pour les produits destinés à la vente en ligne que pour ceux destinés à la vente en magasin, n’est plus considérée par la Commission comme une restriction caractérisée. Une différenciation pourra dès lors être appliquée, à condition que celle-ci vise à encourager ou à récompenser un niveau d'investissements adéquat et se justifie par les coûts supportés par chacun de ces canaux.

La Commission propose également d’abandonner le principe d’équivalence appliqué jusqu’ici en matière de distribution sélective. Il ne sera donc plus nécessaire d’imposer aux revendeurs en ligne des critères globalement équivalents à ceux requis pour les revendeurs hors ligne. La Commission considère en effet que les ventes en ligne sont un canal de vente « performant » et intrinsèquement différent du canal hors ligne, de sorte qu’il ne serait plus nécessaire aujourd’hui de le protéger en qualifiant ces mesures de restrictions caractérisées.

La Commission précise toutefois que ces restrictions (double prix et absence d’équivalence) ne sont admises que si elles n’ont pas directement ou indirectement pour objet d’empêcher l’acheteur ou leurs clients de vendre les produits ou services en ligne.

Les projets soumis à consultation offrent également au fournisseur, dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive, la possibilité de prévoir une exclusivité partagée. Concrètement, un fournisseur pourra assigner une clientèle ou un territoire donnés à plusieurs distributeurs exclusifs qui seront tous protégés des ventes actives de distributeurs établis à l’extérieur de ce territoire.

Quant à la double distribution (c’est-à-dire le fait qu’un fournisseur commercialise ses produits par l’intermédiaire de distributeurs indépendants mais également directement aux clients finaux, et se trouve ainsi en concurrence directe avec ses distributeurs), la Commission constate qu’elle s’est largement répandue ces dernières années avec le développement des ventes en ligne, avec pour conséquence que les règles actuelles sont susceptibles d’exempter des accords verticaux soulevant des problématiques horizontales qui pourraient ne plus être négligeables. La Commission propose donc de limiter le champ de l’exemption.
Le nouvel article 2, §4, du projet de REC exempte ainsi les accords de double distribution lorsque la part de marché cumulée des parties sur le marché de vente au détail concerné ne dépasse pas 10%. L’exemption s’applique également lorsque le fournisseur et ses distributeurs détiennent une part de marché cumulée au niveau du commerce de détail supérieure à 10%, pour autant qu’elle ne dépasse pas 30%, sauf s’agissant des échanges d’informations entre les parties, lesquels seront évalués au regard des règles applicables aux accords horizontaux.

S’agissant enfin des pratiques de prix de revente imposés, la Commission ne se prononce pas sur la question tenant au contrôle des campagnes promotionnelles par les fournisseurs, ou encore sur les tempéraments qui pourraient s’envisager en matière de franchise pour poursuivre un objectif de protection de l’image de marque, questions à l’égard desquelles certains acteurs avaient dénoncé un risque d’insécurité juridique, faute de grille d’analyse claire en la matière. En revanche, dans son projet de lignes directrices, la Commission semble dorénavant considérer que la fixation du prix de revente dans un accord vertical entre un fournisseur et un acheteur qui exécute un accord préalablement conclu entre le fournisseur et un utilisateur/acheteur final déterminé ne constitue pas une pratique de prix imposé lorsque l’utilisateur final a renoncé à son droit de choisir l’entreprise qui doit exécuter l’accord. En telle hypothèse, la fixation du prix de revente n'entraînerait pas de restriction de l’article 101, §1, puisque le prix de revente ne serait plus soumis à la concurrence pour l’utilisateur final concerné. Un grossiste intermédiaire ne saurait donc à priori se voir reprocher l’application, à l’égard d’un client donné, d’un prix de revente imposé par le fournisseur, lorsque le fournisseur et le client final se sont préalablement mis d’accord sur ce prix.

Bien qu’à l’état de projets, ces documents donnent d’ores et déjà un aperçu des évolutions (bienvenues) envisagées par le régulateur européen. Les parties intéressées ont jusqu’au 17 septembre pour soumettre leurs contributions, pour une entrée en vigueur des textes prévue le 1^er juin 2022.