Le 14 novembre 2019, la Cour d’appel de Paris a réformé la décision n°18-D-17 de l’Autorité relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’élimination des déchets d’activités de soins à risque infectieux (ci-après « DASRI ») en Corse. Les juges du fond ont considéré qu’il n’était pas établi que la société Sanicorse, en tant qu’auteure, et la société SAS Groupe Cesarini en tant que société-mère, aient abusé de leur position dominante dans le cadre de leur politique tarifaire à l’égard des hôpitaux et cliniques corses.
Comme nous l’avions commenté en octobre 2018, l’Autorité avait prononcé une amende de 199.000 euros à l’encontre de Sanicorse pour avoir brutalement et significativement augmenté les tarifs appliqués aux établissements de soins corses de 2011 à 2015. Les sociétés Sanicorse et SAS Groupe Cesarini ont fait appel de la décision de l’Autorité afin de contester la définition du marché géographique ainsi que la qualification d’abus d’exploitation et d’exclusion.
La Cour d’appel a confirmé assez aisément la délimitation du marché pertinent retenue par l’Autorité mais a en revanche jugé que l’Autorité n’avait démontré ni abus d’exclusion, ni abus d’exploitation.
S’agissant de l’abus d’exclusion, la Cour constate que la preuve n’est pas rapportée que l’augmentation des tarifs avait pour objet ou pour effet, réel ou potentiel, de dissuader ou d’évincer d’éventuels concurrents. D’une part, la société Sanicorse n’a jamais reconnu, ni revendiqué, avoir utilisé le levier tarifaire pour dissuader les établissements de soins de développer ou de rechercher une alternative. Au contraire, elle a indiqué que l’augmentation tarifaire était liée à la crainte de voir émerger un nouveau concurrent avant que les investissements réalisés n’aient été amortis. D’autre part, aucun des établissements de soins corses, ni même l’Agence Régionale de Santé, n’a indiqué avoir renoncé, suite à l’augmentation des tarifs, à un projet alternatif d’élimination des déchets, de sorte qu’aucun effet d’exclusion réel n’est établi. La Cour observe au contraire que l’augmentation tarifaire était intrinsèquement de nature à persuader les établissements de soins corses et l’ARS de la nécessité de susciter une concurrence, plutôt que de les faire renoncer à d’éventuels projets en ce sens, de sorte qu’aucun effet potentiel d’exclusion n’est davantage démontré.
Ensuite, la Cour a recherché si la pratique incriminée était susceptible de constituer un abus d’exploitation, en particulier, via l’imposition de conditions de transactions inéquitables, comme l’avançait l’Autorité. Elle rappelle alors que deux éléments sont nécessaires pour que des conditions de transaction soient qualifiées d’abus d’exploitation. D’une part, il faut que ce soit la position dominante de l’entreprise en cause qui lui ait permis d’obtenir les avantages examinés et d’autre part, que ces avantages soient inéquitables.
Sanctionnant la légèreté du raisonnement de l’Autorité, la Cour rappelle qu’il n’appartient pas à cette dernière de se substituer aux organes de direction de l’entreprise en position dominante pour déterminer quelle doit être sa politique, notamment tarifaire. Ce n’est que si les conditions de transaction peuvent être objectivement qualifiées d’inéquitables que l’Autorité est en droit d’intervenir. En l’espèce, la Cour relève que si les augmentations tarifaires ont été rendues possibles par le monopole de fait de Sanicorse, il n’a pas été démontré que les prix auxquels avaient abouti ces hausses tarifaires étaient sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie. En outre, Sanicorse n’avait manqué à aucune de ses obligations contractuelles lors de la mise en œuvre de ces augmentations tarifaires.
Sanicorse peut se féliciter d’avoir refusé de transiger avec l’Autorité puisqu’elle obtient aujourd’hui gain de cause devant la Cour d’appel qui sanctionne un standard de preuve jugé insuffisant.
Le 26 novembre, la Directive européenne sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union a été publiée. Ce dispositif d’harmonisation minimale assure, au sein de l’Union européenne, une protection uniformisée des lanceurs d’alerte, personnes physiques qui, dans un contexte professionnel ou de recrutement, signalent des violations au droit de l’Union commises par un organisme public ou une entreprise privée. Les Etats membres ont jusqu’au 17 décembre 2021 pour transposer la Directive.
La Directive couvre un large éventail de domaines, notamment les règles en matière de concurrence et d’aides d’Etats, les marchés publics, les services financiers, le blanchiment de capitaux, la sécurité des produits, la protection de l’environnement, la protection des consommateurs ainsi que la protection des données à caractère personnel. S’agissant du droit de la concurrence, la protection des lanceurs d’alerte vient compléter, au niveau des Etats membres, le dispositif de signalement déjà mis en œuvre par la Commission.
La Directive prévoit l’obligation de mettre en place deux types de canaux de signalement. En premier lieu, elle impose de mettre en place des canaux internes effectifs, confidentiels et sécurisés dans les entités juridiques privées et publiques, gérés soit en interne par une personne ou un service impartial(e) désigné(e) à cet effet, soit par un tiers. Les signalements anonymes seront potentiellement admis selon le droit national. Ces règles s’appliquent automatiquement pour les entités privées de plus de 50 travailleurs et toutes les entités publiques, mais les Etats membres peuvent décider de l’étendre aux entités privées de moins de 50 travailleurs ou d’exempter les municipalités de moins de 10.000 habitants ou de moins de 50 travailleurs. En second lieu, la Directive impose la mise en place de canaux externes indépendants gérés par les autorités désignées par les Etats membres.
L’entité qui reçoit un signalement dispose de 7 jours pour en accuser réception et de 3 mois (voire de 6 mois pour les canaux externes) pour fournir un retour d’informations. Lorsqu’aucune mesure appropriée n’aura été prise dans ce délai, ou lorsqu’une violation représente un danger imminent ou manifeste pour l’intérêt public, les lanceurs d’alerte auront la possibilité de divulguer publiquement l’information.
Enfin, le texte introduit des règles visant à protéger les lanceurs d’alerte, ainsi que toute personne les aidant, contre toute forme de représailles, telles que la mise à pied, le licenciement, le refus de promotion, ou les sanctions financières. Ils se voient en outre protégés dans le cadre des procédures judiciaires engagées à leur encontre pour diffamation, violation du droit d’auteur, du secret des affaires, des règles en matière de protection des données.
En France, où un dispositif de protection existe déjà depuis la loi Sapin II, la Directive apporte quelques changements (extension de la définition du lanceur d’alerte, suppression de la procédure d’escalade du signalement, suppression du caractère désintéressé du lanceur d’alerte) qui devraient stimuler le nombre de signalements.
L’Autorité de la concurrence française voit ses pouvoirs d’investigation renforcés par la publication du décret d’application de la loi PACTE qui lui permet désormais d’accéder aux relevés téléphoniques des entreprises dans le cadre d’inspections. Cette nouvelle arme se révélera utile pour la détection des cartels qui sont, par essence, secrets et pour lesquels les entreprises n’hésitent pas à avoir recours à des moyens sophistiqués pour dissimuler leurs échanges.
Le nouvel article L.450-3-3 du Code de commerce autorise ainsi les agents de l’Autorité de la concurrence et de la DGCCRF à accéder, sur autorisation préalable d’un magistrat indépendant nommé « Contrôleur des demandes de données de connexion », aux données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunication. Ces factures détaillées leur donneront accès à une mine d’informations précieuses telles que les numéros de téléphone appelés, la date, l’heure et la durée des appels.
Le décret précise que l’autorisation est conditionnée à la démonstration d’éléments de fait et de droit permettant de justifier cette demande sans qu’il ne soit toutefois précisé en quoi consistent concrètement ces éléments. Enfin, le texte ne prévoit aucun recours autonome pour les entreprises contre la décision d’autorisation qui ne pourra être contestée qu’avec le fond de l’affaire.
La vigilance des entreprises quant au comportement de leurs salariés devient une tâche de plus en plus complexe, les comportements anticoncurrentiels pouvant avoir lieu par téléphone, échange de SMS ou même par chat. Les actions de formation et de sensibilisation des équipes constituent un outil efficace au service des entreprises.
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