Le 23 juin 2016, l’Autorité de la concurrence a sanctionné le groupe belge Umicore pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché des produits en zinc, en liant ses revendeurs par une obligation d’approvisionnement exclusif de 1999 à 2007.
L’intérêt de la décision ne réside pas tellement dans le constat de la position dominante d’Umicore sur le marché en cause, mais davantage dans l’analyse menée par l’Autorité pour établir le caractère abusif d’une obligation d’achat exclusif qui n’a pas toujours été formellement prévue dans les contrats conclus avec les revendeurs. C’est en s’appuyant sur un ensemble d’éléments contractuels et factuels que l’Autorité a caractérisé l’infraction, dont notamment :
Par ailleurs, l’Autorité relève que cette obligation d’achat exclusif mise à la charge des distributeurs a eu des effets anticoncurrentiels sur le marché : l’exclusivité en faveur d’Umicore a entravé le développement des concurrents qui ne pouvaient pas accéder aux principaux distributeurs des produits de construction en zinc et a conduit à des prix supra-concurrentiels car les distributeurs ont subi un prix d’achat plus élevé, qu’ils ont répercuté ensuite dans le prix au détail.
L’Autorité a dès lors imposé une amende de 69,2 millions d’euros à l’encontre d’Umicore en tenant compte de la gravité des pratiques, du dommage causé à l’économie, de la durée des pratiques (9 ans) et de l’appartenance d’Umicore à un groupe de taille mondiale (9,7 milliards d’euros en 2015).
Ainsi, alors que les engagements d’exclusivité ne sont pas prohibés en tant que tels, les comportements en cause été considérés comme suffisamment graves pour justifier, non seulement une telle sanction, mais aussi le refus de l’Autorité de faire bénéficier Umicore de la procédure d’engagements permettant de mettre fin aux préoccupations de concurrence et échapper à l’amende. Rappelons à cette occasion que ces pratiques peuvent aussi être qualifiées d’ententes anticoncurrentielles et si, en l’espèce, l’Autorité n’a pas jugé nécessaire d’examiner l’éventuelle qualification d’ententes, c’est seulement en raison de la position dominante d’Umicore.
Dans cette affaire, la société Castel Frères avait acquis six sociétés du groupe Patriarche en 2011. L’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») avait eu connaissance de cette opération à l’occasion d’une autre affaire qu’elle instruisait et avait alors demandé à Castel Frères de lui notifier l’acquisition en question, ce que celle-ci a fait en quelques semaines. L’Autorité a autorisé l’acquisition, mais a, en parallèle, rendu une décision condamnant le groupe Castel Frères à verser une amende de 4 millions d’euros, pour avoir manqué à son obligation de notification préalable à l’Autorité d’une opération de concentration.
Castel Frères a alors déposé un recours contre la décision de l’Autorité devant le Conseil d’Etat qui constate, par décision du 15 avril 2016, que :
En revanche, le Conseil retient que l’Autorité a méconnu le principe de proportionnalité des peines dans le calcul de l’amende qui avait atteint 0,5% du chiffre d’affaires consolidé réalisé par le groupe en France. En effet, si l’Autorité a pu, à bon droit, prendre en compte dans ce calcul (i) la gravité intrinsèque d’un manquement à l’obligation de notification préalable, (ii) l’absence de toute difficulté pour le groupe de savoir que l’opération avait un caractère notifiable, (iii) le caractère délibéré du manquement, (iv) les moyens importants du groupe et (v) sa connaissance du mécanisme de contrôle des concentrations en raison d’une notification d’une précédente opération, elle ne pouvait toutefois pas reprocher à Castel Frères une absence de coopération. En effet, le Conseil d’Etat relève que la notification de l’opération a été effectuée dans un bref délai après les premières demandes de l’Autorité. Il ajoute qu’il y a lieu de tenir compte de l’absence d’intention du groupe de contourner les règles de concurrence. Par conséquent, le Conseil d’Etat réduit l’amende à 3 millions d’euros.
Même si Castel Frères a pu se prévaloir en l’espèce de certaines circonstances spécifiques lui permettant d’atténuer l’amende, celle-ci demeure néanmoins conséquente. Rappelons à cette occasion que la sanction encourue pour défaut de notification peut aller jusqu’à 5% du chiffre d’affaires réalisé en France. Il faut donc veiller, le plus en amont possible, à bien vérifier le caractère notifiable de prises de contrôle exclusif ou en commun de sociétés ou d’actifs ou de la création d’une entreprise commune.
Dans cette affaire, la Commission européenne avait autorisé, sous conditions, un projet d’aide à la restructuration d’un montant de 31 millions d’euros, accordé par la France en faveur de FagorBrandt. Whirlpool, concurrent de FagorBrandt sur le marché de la fabrication et de la commercialisation des gros appareils électroménagers, a alors introduit un recours contre la décision de la Commission devant le Tribunal de l’Union Européenne (TUE) afin d’obtenir l’annulation de cette décision d’autorisation.
Par décision du 22 juin 2016, le TUE juge non recevable l’action de Whirlpool car celle-ci n’a pas démontré que sa position sur le marché était substantiellement affectée par l’aide en question. Sa qualité de concurrent du bénéficiaire de l’aide, et même sa position numéro deux sur le marché, ne sauraient suffire à elles seules pour établir une telle affectation. Whirlpool aurait dû établir qu’elle aurait été plus affectée par l’aide que ne le sont en moyenne l’ensemble de ses concurrents, en démontrant par exemple qu’elle aurait été plus apte que la moyenne de ses concurrents à capter la demande libérée par la disparition de FagorBrandt, en l’absence de l’aide.
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