Par quatre arrêts du 10 mars 2016, la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé à l’ordre la Commission européenne sur son obligation de bien motiver ses décisions de demandes de renseignements destinées aux entreprises dans le cadre d’une enquête de concurrence. Cet arrêt vient compléter celui du Tribunal de l’Union européenne du 14 novembre 2012 qui avait condamné la pratique de la Commission visant à inspecter l’ensemble des activités d’une entreprise, alors qu’une seule est concernée par l’enquête (fishing expeditions). En l’espèce, la Commission avait effectué des inspections dans les locaux de sociétés actives dans le secteur du ciment en novembre 2008 et septembre 2009. A la suite de ces inspections, une première demande de renseignements a été envoyée. Le 6 décembre 2010, la Commission a décidé l’ouverture d’une procédure à l’encontre de sept sociétés du secteur. Enfin, le 30 mars 2011, la Commission a envoyé une nouvelle demande de renseignements, qui a fait l’objet d’un recours en annulation par quatre entreprises. Après un rejet par le Tribunal, les parties ont obtenu, sur la base d’un défaut de motivation, l’annulation de la décision de demande de renseignements devant la Cour qui a suivi un raisonnement équilibré, protégeant à la fois les capacités d’enquête de la Commission et les droits des parties. Pour rappel, l’article 18.3 du Règlement n°1/2003 prévoit que la décision de demande de renseignements doit notamment indiquer « le but de la demande », c’est-à-dire l’infraction alléguée par la Commission. Il s’agit ainsi de permettre aux parties et aux juridictions de l’Union européenne de vérifier que la demande de renseignements est à la fois justifiée et proportionnée. A l’occasion de ce contrôle, la Cour met en place un raisonnement qui vise à s’assurer que (i) les parties ont bien connaissance de l’infraction qui leur est reprochée et que (ii) la Commission a suffisamment d’éléments pour préciser cette infraction. Pour ce faire, la Cour prend en compte le contexte général de l’affaire. En l’espèce, le Tribunal avait rejeté la demande des parties, considérant que si le but de la demande était rédigé en des « termes très généraux qui auraient mérité d’être précisés », cela n’avait pas d’impact puisque la lecture conjointe de la décision litigieuse et de la décision d’ouverture de la procédure permettait d’éclairer suffisamment les parties. La Cour s’inscrit en faux contre ce raisonnement. Elle constate en effet que « l’infraction présumée [est] formulée d’une manière particulièrement succincte, vague et générique », que ce soit dans la décision de demande de renseignements ou dans la décision d’ouverture de la procédure. De plus, la Cour constate que la demande de renseignements est « intervenue plus de deux années après les premières inspections, alors que la Commission avait déjà adressé plusieurs demandes de renseignements […] plusieurs mois après la décision d’ouverture de la procédure ». La Cour a donc mis en balance les deux intérêts en présence. Elle a considéré que la Commission pouvait fournir des éléments plus précis sur l’infraction alléguée, puisque de nombreux éléments avaient été recueillis au cours des années précédentes, protégeant ainsi les intérêts des parties visées par l’enquête. En reconnaissant cependant que cette appréciation est fondée en l’espèce sur la durée particulièrement longue de la procédure, elle n’a pas retiré à la Commission toute possibilité d’enquête, notamment aux premières étapes de l’enquête (en particulier dans le cas de décisions d’inspections), quand la Commission « ne dispose pas encore d’informations précises ». Cet arrêt risque d’avoir des conséquences importantes pour la pratique future de la Commission. En effet, la Commission va désormais devoir, au fur et à mesure de l’enquête, développer petit à petit sa justification quant aux infractions alléguées pour toute nouvelle demande d’informations. Par conséquent, si après plusieurs actes de procédure (demandes d’informations, inspections…) la Commission n’a toujours pas d’éléments suffisants pour constater l’existence d’une l’infraction, il lui sera très difficile de justifier une nouvelle mesure d’instruction et devrait donc être obligée d’abandonner certaines poursuites insuffisamment étayées.
Par un arrêt du 2 février 2016, la Cour d’appel de Paris a rejeté la demande en référé de la société Caudalie de mettre fin à des pratiques de la société eNova violant son réseau de distribution sélective. Caudalie, qui a pour activité principale la fabrication et la distribution de produits cosmétiques, avait mis en place un réseau de distribution sélective avec des pharmacies et parapharmacies, aux termes duquel il est possible pour un distributeur de revendre sur internet à condition qu’il vende sur son propre site internet et qu’un certain nombre de critères qualitatifs soient remplis. Constatant que 1001pharmacies, place de marché en ligne mise en place par eNova, distribuait ses produits, Caudalie a demandé en référé la cessation de cette commercialisation, en ce qu’elle constituait un trouble manifestement illicite violant l’article L. 442-6, I, 6° du Code de commerce qui sanctionne la violation d’un réseau de distribution sélective. Le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris lui a donné raison en enjoignant la société eNova de cesser toute commercialisation des produits Caudalie sur le site 1001pharmacies. Mais la Cour d’appel de Paris infirme l’ordonnance du Tribunal en considérant que l’interdiction faite de revendre sur des places de marché constituait une restriction de concurrence caractérisée. L’arrêt de la Cour pèche toutefois par une analyse juridique hâtive et biaisée. Elle ignore d’abord le fait que la Commission européenne avait précisément validé dans ses lignes directrices sur les restrictions verticales la possibilité d’interdire à un distributeur agréé de vendre sur une place de marché lorsque le client accède à la place de marché via un site qui porte le nom de la place de marché. Par ailleurs, l’arrêt se fonde sur une interprétation erronée de la pratique décisionnelle sur laquelle elle s’appuie. Elle se fonde ainsi (i) sur une procédure toujours en cours d’instruction devant l’Autorité de la concurrence (l’affaire Samsung), (ii) sur un communiqué de presse de l’Autorité constatant la modification unilatérale et volontaire des conditions de vente d’Adidas sans pourtant que cette affaire n’ait conduit à une décision contraignante de l’Autorité, ainsi que (iii) sur une décision de l’autorité de la concurrence allemande qui fait pourtant toujours débat en Allemagne et qui n’a aucune force de précédent en France. Nous sommes bien loin d’un faisceau d’indices sérieux et concordants caractérisant l’évidence exigée par un jugement en référé constituant une restriction caractérisée en droit de la concurrence ! Cet arrêt semble ainsi se placer dans la mouvance vers une obligation des fournisseurs d’accepter la revente par leurs distributeurs agréés de leurs produits sur des places de marché en ligne. Mais ce point fait actuellement débat en Europe et il est surprenant que la Cour ait souhaité en référé anticiper sur les décisions françaises et européennes attendues sur cette question.
Par deux arrêts du 21 mars 2016, le Conseil d’Etat a admis la recevabilité de recours contre, d’une part, une lettre de l’Autorité de la concurrence (ADLC) informant Numéricable de sa décision, non publiée, de modifier des engagements dont elle avait assorti une autorisation de concentration et, d’autre part, contre des communiqués de l’Autorité des marchés financiers mettant en garde les investisseurs contre les activités de la société Fairvesta. Le Conseil d’Etat reconnaît ainsi le contrôle par la juridiction administrative d’actes des autorités administratives indépendantes qui ne sont pas des décisions. En effet, alors qu’un recours était admis uniquement contre des décisions de caractère général et impératif ou énonçant des prescriptions individuelles, le Conseil d’Etat admet que des opérateurs ayant un intérêt certain et direct à agir introduisent des recours contre des mises en garde ou des communiqués des autorités administratives indépendantes si ces derniers sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, sur ces entreprises, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent (ce qui pourrait être le cas par exemple de rapports de la Cour des comptes). Ces arrêts ont un écho particulier en droit de la concurrence. D’abord, le Conseil d’Etat ouvre le recours contre les décisions de modification des engagements d’un opérateur prises par l’ADLC. Par ailleurs, il élargit grandement les possibilités de recours contre les avis de celle-ci en les rendant possibles quand ils ont des effets économiques notables, alors que ces recours n’étaient jusqu’à présent acceptés que lorsque l’avis revêtait un caractère général et impératif ou énonçait des prescriptions individuelles.
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