Nieuw model Bouwteamovereenkomst Bouwend Nederland 2021 creëert een ongemakkelijk dilemma

Op 14 mei 2020 heeft het Bouwgenootschap van Duurzaam Gebouwd een nieuw model bouwteamovereenkomst gepubliceerd (DG2020) ter vervanging van het bekende model bouwteamovereenkomst van VG Bouw uit 1992 (VGB1992).

Bouwend Nederland heeft zich uitgesproken kritisch uitgelaten over DG2020 en plaatste op 21 april 2021 op haar website een document met kanttekeningen en aandachtspunten en liet weten dat DG2020 niet haar voorkeur heeft. Op 3 mei 2021 heeft Bouwend Nederland vervolgens een eigen model bouwteamovereenkomst ter vervanging van VGB1992 gepubliceerd (BN2021).

Hiermee creëert Bouwend Nederland voor de markt een ongemakkelijk dilemma, want welk model nu toe te passen?

In dit artikel zetten wij de belangrijkste verschillen tussen DG2020 en BN2021 op een rij en geven duiding aan vorenbedoeld dilemma. Ook kijken wij naar een contractmodel dat gebruikt wordt op de Engelse markt.

1. Wat is een bouwteam?

Een bouwteam is een tijdelijke vorm van samenwerking, waarbij de deelnemers in gecoördineerd verband de werkzaamheden verrichten die uit de eigen functie voortkomen, en daarnaast – waar mogelijk – door het geven van advies meewerken aan de taakvervulling van collega-deelnemers.²

Een kenmerk van een bouwteam is de aanwezigheid van een aannemer – een uitvoerende partij – reeds in de ontwerpfase van het project. Daarmee wordt beoogd in een vroeg stadium zicht te krijgen op uitvoerbaarheid en kosten van het ontwerp, wat ten goede komt aan de latere uitvoering.

De (hoofd)aannemer kan er ook baat bij hebben vroegtijdig uitvoeringskwesties te benoemen, teneinde discussies tijdens de uitvoerende fase te kunnen beperken. Maar een tastbaarder voordeel voor de hoofdaannemer van deelname aan een bouwteam is de gangbare praktijk in Nederland dat de aannemer, in plaats van dat hij wordt betaald voor zijn inspanningen in het bouwteam, het recht heeft als eerste en enige een prijsaanbieding te mogen doen voor de uitvoerende fase. Alleen indien hij de opdracht vervolgens niet zou verwerven, worden zijn werkzaamheden alsnog vergoed.

In 1992 heeft VG Bouw een model bouwteamovereenkomst gepubliceerd gebaseerd op voormelde uitgangspunten. Onder andere Chao-Duivis heeft de samenwerking in het bouwteam en de VGB1992 in het verleden uitvoerig becommentarieerd en de toepassing daarvan onderzocht.³ Ik volsta met een verwijzing naar haar werk daarover, maar voor het vergelijk met DG2020 zal ik hierna op enkele punten verwijzen naar de inhoud van VGB1992.

2. De ‘wins’ van DG2020

Zoals vermeld, zette het Bouwgenootschap van het platform Duurzaam Gebouwd als eerste stappen naar een nieuw model bouwteamovereenkomst.⁴, ⁵

Een belangrijke en positieve vernieuwing van DG2020 ten opzichte van VGB1992 is dat het model de toepassing van de zogenaamde tweefasen-aanbesteding mogelijk maakt. Onder VGB1992 as het bouwteam gericht op het tot stand brengen van een bestek met tekeningen dat vervolgens op grond van de UAV 1989 (thans natuurlijk UAV 2012) zou worden gerealiseerd. Dat kan nog steeds, maar nu wordt ook geanticipeerd op de toepassing van de UAV-GC 2005 voor de uitvoerende fase. In dat geval heeft het bouwteam enkel betrekking op de totstandkoming van het VO en/of het DO.

Een andere vernieuwing is dat het model de bouwteamovereenkomst kwalificeert als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW tussen de opdrachtgever en de aannemer.⁶ De kwalificatie lijkt ons terecht. De consequentie vandeze wijziging is uiteraard dat titel 7 van boek 7 BW van toepassing is (tenzij daarvan in de overeenkomst weer wordt afgeweken). Dit heeft onder meer tot gevolg dat – anders dan onder VGB 1992 – de aannemer recht heeft op loon. Het model bepaalt daarom dat de opdrachtgever voor de werkzaamheden van de aannemer een vergoeding verschuldigd is.⁷ DG2020 bevat voorts uitgebreide bepalingen om de doelstelling van het bouwteam duidelijk te formuleren. Waar onder VGB1992 de inspanning gericht was op het tot stand brengen van een bestek met tekeningen, dient het bouwteam nu naast het ontwerp (VO/DO/Bestek) ook een uitvoeringsplanning, risicodossier en eventuele overige uitvoeringsplannen (BLVC e.d.) te produceren. Opdrachtgever dient vooraf de eisen en randvoorwaarden te benoemen waaraan de in bouwteamverband te produceren documenten zullen moeten voldoen. Deze moeten uiteraard per project worden ingevuld. Daarnaast moeten partijen rekening houden met de planning voor de ontwerpfase en het taakstellend budget van de opdrachtgever.⁸

DG2020 bevat voorts diverse bepalingen die gericht zijn op de procesmatige kant van de samenwerking in het bouwteam. Iedere deelnemer wordt geacht gedrag te vertonen dat gericht is op samenwerking. Dat wil onder andere zeggen dat iedere deelnemer proactief, flexibel en transparant, met oog voor de belangen van de andere deelnemers, oplossingsgericht en met oog voor de bouwteam doelstelling handelt.⁹ DG2020 bakent daarbij duidelijk af dat de bouwteam deelnemers die de opdrachtnemer aanstelt zich alleen jegens de opdrachtgever binden en niet jegens de andere deelnemers.¹⁰

In DG2020 is de opdrachtgever nadrukkelijk lid van het bouwteam.¹¹ Daarbij wordt hem een veel sterkere regierol toebedeeld dan het geval was onder VGB1992 en dat lijkt winst voor de opdrachtgever. Deze regierol is in een 16-tal concrete punten uitgewerkt, welke punten gericht zijn op het faciliteren van een open en actieve, efficiënte en transparante samenwerking tussen de deelnemers in het bouwteam.¹² Om dezelfde reden wordt ook de inbreng van de andere deelnemers aan het bouwteam, inclusief de aannemer, nadrukkelijk geduid.¹³

Daarbij is de adviesrol van de aannemer uitgebreid. Stonden in VGB1992 primair de uitvoeringsaspecten en kosten centraal, in DG2020 wordt een actievere rol opgelegd. Daarbij wordt verwacht dat vanuit de eigen deskundigheid niet alleen alle plannen worden beoordeeld maar tevens wordt geadviseerd over arbeidsveiligheid, milieubelasting, mogelijke risico’s en de inhoud van het risicodossier. Zo nodig voorzien van wijzigingsvoorstellen.¹⁴

Ook de aansprakelijkheidsregeling is op de schop genomen. Waar de aansprakelijkheid van de aannemer in VGB1992 wat ambivalent was geregeld,¹⁵ is in DG2020 gekozen voor één aansprakelijkheidsregime waarbij de aannemer niet verantwoordelijk is voor de besluiten van het bouwteam als zodanig en ook niet voor een door hem gedane suggestie op het terrein van een andere deelnemer, indien deze suggestie wordt overgenomen. De aannemer is zodoende uitsluitend verantwoordelijk voor zijn werkzaamheden op zijn eigen terrein. Dit laat de waarschuwingsverplichting van de aannemer onverlet.¹⁶

De aansprakelijkheid van de aannemer zelf wordt beheerst door de artikelen 13, 14 en 15 van de DNR 2011.¹⁷ De aannemer is zodoende jegens de opdrachtgever slechts aansprakelijk in geval van een toerekenbare tekortkoming van hemzelf, in welk geval zijn aansprakelijkheid is beperkt tot de directe schade die daarvan het gevolg is.¹⁸, ¹⁹

Dan over de totstandkoming van een aannemingsovereenkomst. VGB1992 verplicht de opdrachtgever zich gedurende de looptijd van de overeenkomst te onthouden van contact met andere aannemers.²⁰ Een tussentijds opzeggingsrecht kent VGB1992 niet. Zodra het ontwerp dus tot stand is gekomen, heeft de aannemer het recht een prijsaanbieding voor het werk te doen. Mits partijen overeenstemming over de aanneemsom bereiken, dan wel deze met behulp van een kostendeskundig advies komt vast te staan, komt vervolgens de aannemingsovereenkomst tot stand.²¹

DG2020 breekt met deze systematiek. Door de kwalificatie van de overeenkomst als opdracht in de zin van artikel 7:400 BW, heeft opdrachtgever een wettelijk opzeggingsrecht op grond van artikel 7:408 BW. Ook dit is voor de opdrachtgever een win, want het geeft hem meer flexibiliteit. DG2020 sluit dat recht alleen uit voor de periode vanaf het moment dat de door het bouwteam te produceren documenten voldoen aan de eisen van de opdrachtgever en hij dit heeft kenbaar gemaakt aan de aannemer. Dat moment markeert de start van een onderhandelingsprocedure. Daarbij wordt in eerste instantie onderhandeld over de verdeling van risico’s, aansprakelijkheid en de voorwaarden van de overeenkomst en pas in tweede instantie over de prijs voor het werk.²²

Vanaf het moment dat de prijsaanbieding is gedaan besluit de opdrachtgever of hij de aanbieding aanvaardt dan wel hierover verder onderhandelt. In het laatste geval heeft de aannemer exclusiviteit gedurende een in de overeenkomst nader aan te duiden periode. Komen partijen er in de onderhandelingen niet uit, dan moet de opdrachtgever deskundigen om advies vragen. Zodra de exclusiviteitsperiode echter eindigt, mag de opdrachtgever met een derde in zee. De opdrachtgever kan besluiten (is daartoe dus niet verplicht) dat de exclusiviteit afloopt acht dagen nadat het advies is verkregen, of als de termijn waarbinnen het advies moet zijn verkregen is verstreken. Het advies is weliswaar bindend in het geval partijen een aannemingsovereenkomst aangaan, maar leidt er niet toe dat de overeenkomst tot stand komt.

Nieuw ten opzichte van VGB1992 is tenslotte dat DG2020 een regeling bevat op grond waarvan de opdrachtgever rechthebbende wordt van de intellectuele eigendomsrechten die de aannemer in het kader van de bouwteamovereenkomst opstelt.²³ Ook is een geheimhoudingsbepaling toegevoegd.²⁴ De geschilbeslechtingsclausule laat ter keuze van partijen of zij kiezen voor de bevoegde rechter dan wel de Raad van Arbitrage voor de bouw (thans uiteraard de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen).²⁵

3. Kritiek Bouwend Nederland en BN2021

Zoals vermeld heeft Bouwend Nederland kritiek geuit op DG2020.²⁶ Bouwend Nederland vindt DG2020 wel verbeterd ten opzichte van de eerdere consultatie versie waar zij ook veel kritiek op had,²⁷ maar meent ook dat er nog veel aandachtspunten over zijn gebleven. Bouwend Nederland vindt het model op onderdelen moeilijk te doorgronden en erg uitvoerig. Daarnaast ziet zij een risico in meer of minder verdergaande ontwerpverantwoordelijkheid van de aannemer. Bouwend Nederland ziet ook een bezwaar in de mogelijkheid dat de aannemer wordt aangewezen als verantwoordelijke voor de constructieve veiligheid en in de rol als veiligheidsadviseur, omdat zij vindt dat dit taken zijn die bij de opdrachtgever thuishoren. Ook meent zij dat de aanwijzing na aanvang van de overeenkomst nog gedaan kan worden, waardoor het takenpakket en daarmee gepaard gaande risicoverdeling bij het aangaan van de overeenkomst niet eenduidig is. Men vreest ook dat de opdrachtgever – door de verwijzing in DG2020 naar een bijlage waarop wordt is vermeld voor welke informatie opdrachtgever instaat – niet wil instaan voor alle aan de aannemer geleverde informatie. De opdrachtgever zou voor alle informatie moeten instaan. Voorts steekt het dat de vervaltermijnen uit de DNR 2011 niet van toepassing zijn verklaard. De contractvormingsprocedure vindt men te complex en niet op alle punten consistent en de beperkte duur van de exclusiviteit niet wenselijk. Ook wijst Bouwend Nederland erop dat de regeling omtrent intellectuele eigendom afwijkt van de regelingen uit de UAV 2012 en UAV-GC 2005, die aannemer als rechthebbende van intellectueel eigendom aanduiden, en acht ze geschilbeslechting door de rechter ongewenst.

Als alternatief voor DG2020 heeft Bouwend Nederland op 3 mei 2021 haar eigen model gepubliceerd.²⁸ Daarmee heeft zij getracht de met VGB1992 in de praktijk opgedane ervaringen en de ontwikkeling in de bouwbranche, waardoor in toenemende mate aan de aannemer ontwerpwerkzaamheden worden opgedragen, samen te brengen in een “nu begrijpelijk en dus werkbaar contract”.²⁹ Houweling c.s. gaven in Cobouw al een overzicht van de belangrijkste wijzigingen van BN2021 ten opzichte van VGB1992.³⁰ Andere auteurs hebben zich in Cobouw gehaast om een voorkeur voor BN2021 ten opzichte van DG2020 uit te spreken.³¹

Net als DG2020 anticipeert BN2021 op de toepassing van de UAV-GC en de mogelijkheid dat het bouwteam dus ziet op een beperkter deel van het ontwerpproces dan voorheen. In het model moet zodoende worden ingevuld uit welke ontwerpdocumenten het te realiseren ontwerp moet bestaan (VO/DO/UO, anders).³²

Ook BN2021 kwalificeert de bouwteamovereenkomst als overeenkomst van opdracht gesloten tussen opdrachtgever en aannemer en formuleert een recht van de aannemer op vergoeding van diens werkzaamheden in het bouwteam.³³ Zoals hiervoor vermeld lijkt deze kwalificatie terecht.

BN2021 benoemt niet expliciet de eisen waaraan het in het bouwteam tot stand te brengen ontwerp moet voldoen. Partijen moeten zich (enkel) naar beste weten en kunnen inspannen om te komen tot een ontwerp dat past binnen het taakstellend budget. De planning voor het ontwerpproces geldt daarbij als streefplanning.³⁴ BN2021 bepaalt wel dat aannemer, opdrachtgever en de hulppersonen samenwerken met als doel het ontwerp tot stand te brengen, en bevat een mechanisme op grond waarvan wijzigingen in het bouwteam worden gefaciliteerd (wat VGB1992 niet op die manier had), maar concretiseert verder niet welke elementen in die samenwerking van belang zijn.

In BN2021 zijn de verplichtingen van de beide partijen compacter verwoord dan in DG2020, met nagenoeg geen specifieke aandacht voor de processuele kant van de samenwerking. De verdeling van taken in het bouwteam wordt met keuzevrijheid aan partijen bij het aangaan van de overeenkomst overgelaten. Die keuzes worden gemaakt door het aanvinken van onderdelen van een overzicht van werkzaamheden en kan naar behoefte worden uitgebreid.³⁵

BN2021 kent zodoende voor de opdrachtgever op voorhand een minder sterke regierol in het bouwteam dan DG2020. De taak van de opdrachtgever is primair geformuleerd als het coördineren van de hulppersonen en het voeren van overleg over de voor de opzet van het werk benodigde vergunningen. Voor het leiden van de bouwteamvergaderingen en het maken van een BLVC-plan is opengelaten wie daarvoor verantwoordelijk is; partijen moeten daar bij het aangaan van de overeenkomst een keuze in maken. Eventuele overige taken moeten partijen zelf in het model verwerken.

De inbreng van de verschillende deelnemers in het bouwteam en wat van hen in het kader van de bouwteamsamenwerking wordt verwacht, wordt in BN2021 niet geadresseerd. De positie van de deelnemers aan het bouwteam jegens elkaar wordt niet expliciet benoemd. Het bilaterale karakter van de overeenkomst wordt zo benadrukt.

De werkzaamheden die aan de aannemer worden opgedragen worden wel duidelijk opgesomd. Ook hier geldt dat door middel van het aanvinken van een lijstje met werkzaamheden wordt aangegeven of de aannemer de betreffende werkzaamheden zal moeten verrichten.³⁶

Ook in BN2021 wordt de aansprakelijkheid van de aannemer eenduidiger geregeld dan onder VGB1992 het geval was. Allereerst bepaalt BN2021 dat de verantwoordelijkheid voor adviezen en ontwerpen ligt bij degene op wiens specifieke terrein die adviezen en ontwerpen betrekking hebben, mits diegene die adviezen en ontwerpen heeft aanvaard en tot de zijne heeft gemaakt. De aannemer is zodoende uitsluitend aansprakelijk voor zijn werkzaamheden op zijn eigen terrein. Dit laat onverlet dat de aannemer moet waarschuwen als een ontwerpdocument klaarblijkelijke fouten bevat of gebreken vertoont, waardoor zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen als zij daarop zonder waarschuwing zou voortbouwen. Deze contractuele waarschuwingsplicht treedt in de plaats van de waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW.³⁷ Het gevolg hiervan is dat schade als gevolg van schending van de waarschuwingsplicht ook onder de hierna te vermelden beperkingen van aansprakelijkheid vallen.

Voorts formuleert BN2021 dat opdrachtgever en aannemer jegens elkaar aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomen van hun verplichtingen onder de overeenkomst en zijn partijen jegens elkaar aansprakelijk voor toerekenbare tekortkomingen van hun hulppersonen. Het begrip toerekenbare tekortkoming is gedefinieerd conform de definitie in de DNR 2011. In aanvulling daarop is bepaald dat ook het niet nakomen van de voormelde waarschuwingsplicht een toerekenbare tekortkoming oplevert. Maar eventuele schade als gevolg van het schenden van de waarschuwingsplicht wordt over partijen in evenredigheid verdeeld met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade.³⁸

De aansprakelijkheid van de aannemer wordt verder beheerst door de artikelen 13 tot en met 18 van de DNR 2011.³⁹ In aanvulling op de aansprakelijkheidsbeperkingen die ook onder DG2020 van toepassing zijn, gelden hier dus ook de contractuele vervaltermijnen van artikel 16 DNR 2011.

Een belangrijk aandachtspunt bij BN2021 is de wijze waarop tot een aannemingsovereenkomst moet worden gekomen. Net als onder VGB1992 geldt dat de opdrachtgever zich gedurende de looptijd van de overeenkomst moet onthouden van contact met andere aannemers over het werk.⁴⁰ Vervolgens heeft de aannemer het recht als eerste en enige een prijsaanbieding te doen, zodra het ontwerp door de opdrachtgever is goedgekeurd. Nieuw is de formulering dat indien de aanbieding van de aannemer past binnen het taakstellend budget, een aannemingsovereenkomst tot stand komt. Van verdere prijsonderhandelingen is in dat geval dan geen sprake.⁴¹

Als de aanbieding niet binnen het taakstellend budget past, dienen partijen overleg te voeren met als doel alsnog overeenstemming te bereiken. Lukt dat niet dan vragen partijen advies aan een of meer gezamenlijk te benoemen kostendeskundigen. Resulteert het advies in een prijs die hoger of gelijk is aan de door de aannemer gedane aanbieding, dan is de aanbieding van de aannemer bindend. Leidt het advies tot een lagere prijs dan krijgt de aannemer een herkansing en trachten partijen door middel van heronderhandeling alsnog tot een passende prijsaanbieding te komen.⁴² Komen partijen daar niet uit binnen zes weken na het advies, dan vervalt de exclusiviteit van de aannemer en mag opdrachtgever derden uitnodigen tot het doen van een aanbieding.⁴³

BN2021 kiest er tenslotte voor geschillen ter beslechting voor te leggen aan de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen.⁴⁴

4. Bouwend Nederland creëert een ongemakkelijk dilemma

Aan Bouwend Nederland moet worden toegegeven dat BN2021 een betrekkelijk makkelijk te lezen document is. Het model leest ook vertrouwd omdat er veel is overgenomen uit VGB1992. De anticipatie op toepassing van de UAV-GC 2005 is een positieve vernieuwing. Bouwend Nederland doet voorts wat haar achterban van haar mag verwachten, namelijk het behartigen van de belangen van de aannemers. Zo zijn alle risico’s op ontwerpverantwoordelijkheid netjes weggeschreven, is de aansprakelijkheid van de aannemer sterk beperkt, de exclusiviteitspositie van de aannemer en de kans op een vervolgopdracht goed gewaarborgd en worden geschillen voorgelegd aan personen met een stevige voet in de aannemerij. Onze verwachting is echter dat weinig opdrachtgevers genoegen zullen nemen met de aansprakelijkheidsbeperkingen uit BN2021, de sterke exclusiviteitspositie van de aannemer en het concept dat een aanbieding die past binnen het taakstellend budget automatisch tot een opdracht leidt. Onze ervaring is dat bij toepassing van VGB1992 juist de bepalingen die daarover gaan door opdrachtgevers worden afgezwakt en aangepast, ten faveure van de opdrachtgever. Niet zelden volgt het aansprakelijkheidsregime dat van de uiteindelijke opdracht, is de exclusiviteitsperiode beperkt en is er geen plicht om daadwerkelijk een opdracht te verstrekken voor de uitvoering van het werk. Ook verlangen veel opdrachtnemers een overdracht van intellectuele eigendomsrechten. Dat zal bij BN2021 naar onze inschatting niet anders worden.

Een meer principiële vraag die BN2021 oproept, houdt verband met de kwalificatie van de overeenkomst als een overeenkomst van opdracht en het betalen van een vergoeding aan de aannemer voor de in het bouwteam te verrichten werkzaamheden. Hoewel het alleszins redelijk lijkt dat de aannemer een normale vergoeding voor zijn werkzaamheden ontvangt – en veronderstellende dat sprake is van een marktconforme vergoeding – rijst de vraag naar de rechtvaardiging om daarnaast de aannemer een exclusieve positie met betrekking tot de uitvoerende fase te verlenen.⁴⁵ Het lijkt erop dat Bouwend Nederland zich die vraag geheel niet heeft gesteld. De opstellers van DG2020 hebben dat overduidelijk wel gedaan, en de keuze gemaakt dat pas indien en zodra de aannemer gevraagd wordt een prijs in te dienen en partijen daarover gaan onderhandelen, een rechtvaardiging voor die exclusiviteit bestaat.

Daarnaast vinden wij het jammer dat Bouwend Nederland niet met een meer holistische benadering de bouwteamsamenwerking heeft bekeken. Onze ervaring is dat opdrachtgevers vaak belang hechten aan een aannemer die bereid is de opdrachtgever te ‘ontzorgen’ en (mede)verantwoordelijkheid te dragen ten aanzien van het ontwerpproces, alsook dat steeds meer aannemers daartoe bereid zijn en ook goed in staat zijn het ontwerpproces op een professionele en procesmatige manier vorm te geven en daar verantwoordelijkheid voor te dragen. Een daarop vooruitlopende bouwteam samenwerking kan daaraan bijdragen. Een document dat die gewijzigde verhoudingen weergeeft en partijen juist prikkelt tot samenwerken en het beheersen van risico’s en het behalen van het beste ontwerpresultaat zou daar beter bij passen. In dit verband is vermeldenswaardig dat Chao – een van de opstellers van DG2020 – in het Tijdschrift voor Bouwrecht van augustus 2021 DG2020 nader toelicht en toetst aan de hand van een aantal door Jansen in datzelfde tijdschrift geformuleerde criteria.⁴⁶ Volgens Chao is de uitkomst daarvan juist positief waar het gaat om de inzet van uitvoeringsdeskundigheid van de aannemer ten behoeve van het ontwerp, het prikkelen van op samenwerking gericht gedrag, de mate van zekerheid over een evenwichtige (rest)risicobeheersing en -verdeling en focus op beheersmaatregelen en beheerskosten in plaats van op faalkosten.⁴⁷

Nu vanuit het perspectief van de opdrachtgever BN2021 geen verbetering is ten opzichte van DG2020 en op een aantal cruciale onderdelen ook niet ten opzichte van VGB1992, rijst de vraag waarom opdrachtgevers dan BN2021 zouden willen toepassen. Met het door Bouwend Nederland zo nadrukkelijk uitspreken dat DG2020 niet haar voorkeur heeft en het eigen model wel, plaatst Bouwend Nederland de markt voor een ongemakkelijk dilemma. Een opdrachtgeverskeuze voor ongewijzigde toepassing van BN2021 ligt immers niet voor de hand en de aannemers kunnen op deze manier de positieve elementen uit DG2020 lastig omarmen. Hierdoor begint iedere bouwteamsamenwerking met een discussie over de vraag welk model toe te passen en daardoor eigenlijk al op achterstand.⁴⁸

5. Aanknopingspunten internationaal speelveld

Ten slotte wijzen wij op een modelovereenkomst uit de praktijk in Engeland, te weten de PCSA Pre-construction services agreement (General Contractor) 2016 (PCSA 2016).⁴⁹ Deze modelovereenkomst wordt aldaar gebruikt om een ontwerpende respectievelijk meedenkende aannemer aan te stellen voordat een aannemingsovereenkomst tot stand komt om zo verdere ontwerpinput, bouwadvies, technisch advies en gedetailleerde kosteninformatie van de aannemer te verkrijgen. Het dient aldus in essentie hetzelfde doel als DG2020 en BN2021.

PCSA betreft ook een bilaterale overeenkomst, en zou in de Nederlandse context als een overeenkomst van opdracht worden gekwalificeerd. De aannemer ontvangt een vergoeding voor zijn werkzaamheden.

Interessant in de PCSA is dat deze uitdrukkelijk bepaalt dat de aannemer geen ontwerpverantwoordelijkheid heeft, tenzij en totdat de aannemer is aangesteld op basis van een aannemingsovereenkomst voor het project.⁵⁰ In dat geval wordt zijn aansprakelijkheid geregeld in de aannemingsovereenkomst.

De gedachte hierachter is dat de PCSA een korte en tevens kortdurende overeenkomst is zonder intentie deze aansprakelijkheden na afloop van de overeenkomst te bewerkstelligen. Voorts is de gedachte dat een aannemer niet snel ontwerpverantwoordelijkheid zal willen aanvaarden als hij niet het gehele contract wint en de vergoeding voor voorbereidende werkzaamheden betrekkelijk laag zal zijn terwijl het aanvaarden van ontwerprisico met potentiële grote exposure wellicht groot kan zijn.⁵¹

In de Nederlandse praktijk is deze oplossing goed toepasbaar. De regelingen in DG2020 en BN2021 om exposure van de aannemer voor fouten in zijn advieswerk te beperken tot een bedrag gelijk aan driemaal de advieskosten zal bij menig project niet snel meer zijn dan een doekje voor het bloeden en, indien de aannemer het werk ook uitvoert, opent het de weg naar een discussie over de vraag op welk moment de betreffende fout nu precies is gemaakt. De regeling in de PCSA lost dat op.

Een ander interessant element in de PCSA is dat deze – in tegenstelling tot de in de Nederlandse modellen gehanteerde uitgangspunten – geen bepalingen bevat ten aanzien van exclusiviteit en de contractvormingsfase. De opdrachtgever is vrij met andere partijen te spreken en is niet gehouden enkel met de aannemer te onderhandelen over de uitvoeringsfase. Er is geen enkele verplichting een aannemingsovereenkomst aan te gaan.⁵² Zo bezien is de oplossing van DG2020 pas exclusiviteit te verlenen op het moment dat de onderhandelingen daadwerkelijk starten best sympathiek.

6. Besluit

In deze bijdrage hebben wij de meest in het oog springende verschillen tussen DG2020 en BN2021 aangeduid. De meest kenmerkende verschillen tussen beide modellen betreffen de wijze waarop de samenwerking in het bouwteam wordt ingericht en de partijen worden geprikkeld tot proactief gedrag, de aansprakelijkheidsregeling, de exclusiviteitspositie van de aannemer en de totstandkoming van een vervolgopdracht voor de uitvoering van het werk en de regeling omtrent intellectuele eigendom.

Welk model het meest passend is in een voorliggend geval moet natuurlijk per geval worden beoordeeld. Onze verwachting daarbij is echter dat BN2021 onvoldoende tegemoetkomt aan de wensen van opdrachtgevers. Een belangrijk element daarbij is de vraag naar de rechtvaardiging van de exclusiviteit van de aannemer gedurende de looptijd van de bouwteamovereenkomst waar deze voor zijn werkzaamheden wordt vergoed.

De Engelse praktijk biedt met PCSA 2016 een goed voorbeeld van vroegtijdige betrokkenheid van de aannemer op basis van een overeenkomst van opdracht zonder ingewikkelde aansprakelijkheidsdiscussies en zonder exclusiviteit. De samenwerking in het ontwerpteam blijft dan echter een bilaterale discussie tussen opdrachtgever en aannemer. De poging van Duurzaam Gebouwd dat op te lossen door die samenwerking in DG2020 meer aandacht te geven, vinden wij positief.

Dit artikel is geschreven voor het tijdschrift Bouwrecht van Wolters Kluwer.

1. Bas van Schouwenburg is partner bij de vastgoedsectie van Dentons Amsterdam, Başak Küçük is senior associate bij de vastgoedsectie van Dentons Amsterdam.
2. Asser/Van den Berg 7-VI 2017/260. Zie ook Hof Den Haag 14 juni 2016, nr. 200.166.891/01, AR 2016/1677.
3. Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, Het Bouwteam model. Een studie naar de juridische vormgeving en het functioneren in de praktijk, Instituut voor Bouwrecht, 2012.
4. Te downloaden via www.duurzaamgebouwd.nl/artikel/20200514-nieuwe-modelovereenkomst-voor-bouwteam.
5. Voor wat meer achtergrond over DG2020 zie ook Mr. B.E. Hertstein, ‘Modelovereenkomst Bouwteam DG2020 onder de loep’, TBR 2020/88.
6. VGB1992 bevatte deze kwalificatie niet. Hierdoor bleef in het midden hoe de overeenkomst juridisch werd gekwalificeerd. Van den Berg heeft de bouwteamovereenkomst gekwalificeerd als een ‘voorbereidende hulpovereenkomst’, omdat deze gericht was op het voorbereiden van de beoogde aannemingsovereenkomst. Zie Asser/Van den Berg 7-VI 2017/273 en 274. Chao-Duivis stelt dat Van den Berg daarbij het oog had op de niet door VGB1992 beheerste bouwteamovereenkomsten omdat Van den Berg dit schreef op een moment dat dat model nog niet bestond, zie prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, a.w. p. 15. Verder meent zij dat de kwalificatie het resultaat van het bouwteam onderwaardeert en dat deze kwalificatie weinig toegevoegde waarde heeft. Vanwege haar aanbeveling de aannemer te vergoeden voor zijn werkzaamheden en de suggestie dat conform DNR 2011 te doen, lijkt het erop dat zij de overeenkomst primair kwalificeert als een overeenkomst van opdracht, met eventueel een gemend element voor het deel dat over de vorming van de aannemingsovereenkomst gaat. Hof Den Haag heeft desalniettemin de kwalificatie van de bouwteamovereenkomst als voorbereidende hulpovereenkomst in 2016 overgenomen, zie Hof Den Haag 14 juni 2016, nr. 200.166.891/01, AR 2016/16774.
7. Artikel 1 jo. 10 DG2020.
8. Artikel 3 DG2020.
9. Artikel 5 DG2020.
10. Artikel 5.2 DG2020.
11. Artikel 4.1 DG2020.
12. Artikel 6 DG2020.
13. Artikel 7 DG2020.
14. Artikel 7 en 8 DG2020.
15. Onder VGB1992 bleef onduidelijk geregeld de aansprakelijkheid van de aannemer voor diens eigen inbreng, alsook de positie van de aannemer jegens de andere leden van het bouwteam en vice versa, zie hierover prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, a.w., p. 114-120.
16. Artikel 11.3 DG2020.
17. Artikel 11.2 DG2020.
18. Artikel 13 en artikel 14 DNR 2011 (herziene versie juli 2013).
19. De omvang van de schadevergoeding is dan – in zakelijke transacties – naar de keuze van partijen beperkt tot het bedrag dat gelijk is aan één tot driemaal de advieskosten met een maximum € 1.000.000 tot € 2.500.000, zie artikel 15 DNR 2011. De contractuele vervaltermijn van 5 jaar uit artikel 16 van DNR 2011 (herziene versie 2013) is niet in DG2020 opgenomen waardoor in beginsel een verjaringstermijn van 20 jaar geldt.
20. Artikel 18.2 VGB1992.
21. Artikel 19 en 21 VGB1992.
22. Artikel 12 DG2020.
23. Artikel 14 DG2020.
24. Artikel 15 DG2020.
25. Artikel 16 DG2020.
26. Koninklijke Bouwend Nederland, ‘Kanttekeningen en aandachtspunten van Koninklijke Bouwend Nederland en MKB Infra bij de Modelovereenkomst Bouwteam DG2020’, 21 april 2021, te downloaden via www.bouwendnederland.nl/media/10304/2021-04-21-reactie-kbnl-en-mkb-infra-bij-model-bouwteam-dg-2020-002.pdf.
27. D. van Werven, ‘Memo aan Andrea Chao, Opmerkingen CBJ-BNL naar aanleiding van Consultatiedocument Bouwteam’, 25 september 2019, te downloaden via www.bouwendnederland.nl. De input van Bouwend Nederland tijdens de consultatieronde in 2019 was opgesteld door Dick van Werven namens de Contactgroep Bedrijfsjuristen van Bouwend Nederland en namens Techniek Nederland en MKB Infra.
28. Te downloaden via: www.bouwendnederland.nl/media/10531/2021-05-01-kbnl-model-bouwteamcontract-2021.pdf. Het model is opgesteld door een commissie met daarin bedrijfsjuristen van enkele grote bouwbedrijven, te weten de heren mr. B.F. Lindeboom, mr. A.M.J. Vos, mr. Z.G.J. Wijnands, mr. V.M. Vogel en enkele juristen van Bouwend Nederland, te weten mr. D.E. van Werven, mr. P. Vermeij en mr. A. Duijverman, en ook mr. R.G.T. Bleeker heeft een bijdrage geleverd.
29. Nieuwsbericht ‘Model Bouwteamovereenkomst 2021 is klaar voor de toekomst’, 3 mei 2021, www.bouwendnederland.nl.
30. Marc Houweling, Susanne van de Pest, Brim Tonino, Jan Borman en Adinda de Jonge, ‘Nieuwe modelovereenkomst Bouwteam: Wat is gewijzigd?’, Cobouw 14 mei 2021.
31. Zie Joost Haest en Hein Stroeve, ‘Twee modelovereenkomsten voor bouwteams, en nu?’, Cobouw 15 juni 2021.
32. Artikel 1.1, en 1.2 jo 4 lid 6 BN2021.
33. Artikel 1.5 jo 19 BN2021.
34. Artikel 1 BN2021.
35. Artikel 4 BN2021.
36. Artikel 4.1 BN2021.
37. Artikel 4 lid 5 BN2021.
38. Artikel 9 BN2021.
39. Artikel 10 BN2021.
40. Artikel 14 lid 3 BN2021.
41. Artikel 14 BN2021.
42. Artikel 15 BN2021.
43. Artikel 16 BN2021.
44. Artikel 20 BN2021. BN2021 gaat er daarmee vanuit dat het model alleen gebruikt wordt in zakelijke transacties en negeert dat het voorgestelde arbitraal beding in consumententransacties in strijd is met het bepaalde in artikel 6:236 BW.
45. En dit vormt voor aanbestedingsplichtige opdrachtgevers een extra aandachtspunt wat betreft de inrichting van de aanbestedingsprocedure.
46. Prof. mr. C.E.C. Jansen, ‘Over ‘twee-fasen-proces,’ ‘bouwteam met UAV-GC’ en ‘alliantie’: mogelijke oplossingen voor verbeterde beheersing van het informatierisico bij aanbesteding en realisatie van geïntegreerde projecten’, TBR 2021/94.
47. Mr. A.M.B. Chao, ‘Bouwteam samenwerking als een procesinrichting om het informatierisico en de gevolgen daarvan het hoofd te bieden’, TBR 2021/97.
48. DG2020 en BN2021 zijn geen van beide paritair opgesteld. Op deze manier wordt de discussie over welk model toe te passen een kwestie van de vraag wie de meeste onderhandelingsmacht heeft.
49. ‘JCT PCSA 2016, Pre-Construction Services Agreement (General Contractor) 2016’, maart 2017, London, Thomson Reuters (Professional) UK Limited. De PCSA kan zowel worden gebruikt zowel bij het JCT Standard Building Contract (een klassiek model aannemingsovereenkomst), de JCT Design and Build Contract (geïntegreerd contract), JCT Major Project Construction Contract en het JCT Intermediate Building Contract.
50. Artikel 2.8 PCSA 2016.
51. C. McRobert, ‘JCT Pre-Construction Services Agreement (General Contractor) Practice Notes’, 2021, Practical Law UK, Thomson Reuters. Overigens wordt wel aangegeven dat indien de ontwerp werkzaamheden substantieel zijn, het raadzaam kan zijn een afwijkende regeling overeen te komen.
52. C. McRobert.