Przepisy zezwalają, a wręcz nakazują w określonych przypadkach następczą zmianę zamówienia. Jednak nie przesądzają, czy dokonanie takiej zmiany ma formę pomocy publicznej.

Zgodnie z klasyczną definicją ustanowioną w prawie unijnym przez pomoc publiczną rozumie się każde wsparcie udzielane selektywnie określonemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców (przesłanka selektywności) przez państwo członkowskie lub ze środków publicznych (przesłanka publicznego pochodzenia środków), które może zniekształcać warunki konkurencji (przesłanka wpływu na konkurencję) w handlu na rynku wewnętrznym (przesłanka wpływu na handel wewnątrzunijny).

Zamówienia formą pomocy publicznej

W tym kontekście przyjmuje się powszechnie, że formą pomocy publicznej może być także nabycie przez państwo, jego organy lub instytucje towarów lub usług od przedsiębiorcy. Takie nabycie jest bowiem z zasady finansowane ze środków publicznych (a zatem spełniona jest przesłanka publicznego pochodzenia środków), a nadto środki te trafiają do konkretnego przedsiębiorcy, dostarczającego towary lub usługi (zrealizowana jest więc przesłanka selektywności). Ponadto, w zależności od wielkości dostaw oraz rynku, którego dane zamówienie dotyczy mogą być również spełnione przesłanki wpływu na konkurencję oraz wpływu na handel wewnątrzunijny; w praktyce Komisji Europejskiej w zasadzie praktycznie zawsze przyjmuje się, że te ostatnie dwie przesłanki są zrealizowane, za wyjątkiem wsparcia o wartości bagatelnej (zwanego pomocą de minimis) lub specyficznych, ściśle lokalnych rynków lub infrastruktur.

W konsekwencji, nabywanie przez państwo towarów lub usług od przedsiębiorcy może prowadzić do udzielenia mu pomocy publicznej. W szczególności, formą pomocy publicznej może być udzielenie przedsiębiorcy zamówienia na dostawę określonych towarów, roboty budowlane, zaprojektowanie, budowę lub zarządzenie określoną infrastrukturą czy też świadczenie usług publicznych.

Uznanie takich zamówień za formę pomocy publicznej ma natomiast szereg istotnych implikacji prawnych, w tym przede wszystkim w postaci obowiązku uprzedniej notyfikacji powyższej pomocy publicznej przez właściwe państwo członkowskie do Komisji oraz obowiązku wstrzymania się z udzieleniem pomocy do czasu pozytywnej decyzji Komisji (obowiązek zawieszenia; standstill obligation).

Naruszenie tego obowiązku może mieć dla dostawcy (wykonawcy) poważne konsekwencje takie jak oparty na prawie unijnym obowiązek zwrotu pomocy publicznej (jeżeli zostanie ona uznana decyzją Komisji za niezgodną z rynkiem wewnętrznym), wynikający ewentualnie z prawa krajowego obowiązek zwrotu pomocy publicznej (niezależnie od ewentualnej niezgodności z rynkiem wewnętrznym oraz wydania przez Komisję decyzji w tym przedmiocie), ryzyko stwierdzenia nieważności odnośnej umowy o zamówienia publiczne, etc.

Aneks do umowy o zamówienie publiczne

O tym, że powyższy reżim prawny nie ma charakteru teoretycznego czy marginalnego przekonał się chociażby wykonawca w znanym sporze dotyczącym Autostrady Wielkopolskiej. W powyższej sprawie na podstawie przetargu i stosownej umowy koncesyjnej polskie władze powierzyły w 1997 r. prywatnej polskiej spółce Autostrada Wielkopolska S.A. budowę i eksploatację autostrady. Jednakże, po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej polskie regulacje zostały znowelizowane w celu implementacji określonych przepisów unijnych dotyczących autostrad płatnych. Ponieważ nowelizacja ta spowodowała utratę dochodów przez koncesjonariuszy autostrad, w polskim prawie przewidziano dla nich również odpowiednią rekompensatę, wypłacaną z dedykowanego funduszu krajowego, której zasady miały być uszczegółowione w załączniku do odnośnej umowy koncesyjnej.

W związku z powyższym spółka Autostrada Wielkopolska i władze polskie w drodze negocjacji wypracowały i zawarły aneks do umowy koncesyjnej, wskazujący sposób obliczenia wspomnianej rekompensaty, który zdaniem władz polskich miał na celu postawienie spółki Autostrada Wielkopolska ponownie w sytuacji, w jakiej znajdowałaby się, gdyby polskie przepisy dotyczące opłat za autostrady płatne nie zostały znowelizowane.

Naruszenie obowiązku notyfikacji

Z czasem jednak władze polskie doszły do przekonania, że metodologia obliczania rekompensaty przewidziana w załączniku do umowy koncesji była wadliwa i doprowadziła do przyznania spółce nadmiernej rekompensaty. W rezultacie władze polskie zażądały od spółki Autostrada Wielkopolski zwrotu rekompensaty, a ponadto notyfikowały tę rekompensatę Komisji jako formę pomocy publicznej.

Spółka odmówiła zwrotu odszkodowania, a także wystąpiła przeciwko polskim władzom przed trybunałem arbitrażowym ad hoc (UNCITRAL), który w 2013 r. orzekł, że aneks do umowy koncesji jest ważny i powinien być respektowany przez polskie władze. Te ostatnie wniosły jednak w 2013 r. sprawę do polskiego sądu cywilnego o uchylenie wyroku arbitrażowego.

Tymczasem na podstawie wspomnianej notyfikacji pomocy publicznej z 2012 r. dokonanej przez władze polskie Komisja wszczęła w 2014 r. formalne postępowanie wyjaśniające w sprawie tej pomocy i uznała w 2017 r. w swojej decyzji, że kwota nadmiernej rekompensaty stanowi pomoc bezprawną i niezgodną z rynkiem wewnętrznym oraz że powinna zostać odzyskana przez polskie władze od spółki Autostrada Wielkopolska wraz z odsetkami.

Sądy potwierdzają decyzję Komisji

Spółka odwołała się od decyzji Komisji do Sądu Ogólnego UE, który jednak skargę spółki oddalił. Nieskuteczne okazało się także odwołanie spółki od wyroku Sądu Ogólnego do Trybunału Sprawiedliwości UE, który potwierdził decyzję Komisji swoim wyrokiem z dnia 11 listopada 2021 r. w sprawie Autostrada Wielkopolska v Commission and Poland (C-933/19 P).

W międzyczasie postępowania toczące się przed polskimi sądami w sprawie wyroku sądu arbitrażowego z 2013 r. doprowadziły (po wyroku sądu pierwszej instancji oddalającym powództwo polskich władz) do wydanego w 2019 r. wyroku Sądu Apelacyjnego (sygn. I ACa 457/18). Sąd przyznał w nim rację polskim władzom uchylając wyrok arbitrażowy. W tym zakresie Sąd Apelacyjny zauważył przede wszystkim, że zgodnie z zasadami polskiej procedury cywilnej wyrok sądu arbitrażowego może zostać uchylony przez sąd, jeżeli jest on sprzeczny z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego.

Jednakże, jak zauważył Sąd Apelacyjny, prawo unijne stało się również częścią tego krajowego porządku prawnego. W szczególności, także unijne prawo konkurencji (w tym prawo pomocy publicznej) stanowi część krajowego porządku publicznego, co sądy krajowe powinny brać pod uwagę dokonując kontroli orzeczeń arbitrażowych.

Sąd Apelacyjny podkreślił ponadto, powołując się na wyroki TSUE - z dnia 26 października 2006 r. w sprawie Mostaza Claro (C-168/05) oraz z dnia 1 czerwca 1999 r. w sprawie Eco Swiss (C-126/97), że jeśli krajowe przepisy państwa członkowskiego dotyczące procedury sądowej wymagają uchylenia wyroku sądu arbitrażowego niezgodnego z krajowymi zasadami porządku publicznego, to ze względu na zasadę równoważności takie uchylenie powinno nastąpić także w przypadku, gdy wyrok sądu arbitrażowego jest niezgodny z odnośnymi zasadami prawa unijnego tego samego rodzaju.

Na tej podstawie Sąd Apelacyjny uznał, że przedmiotowe orzeczenie arbitrażowe w ogóle nie uwzględniało aspektów sprawy związanych z przepisami o pomocy państwa. W szczególności Sąd Apelacyjny zauważył, że powołanego orzeczenia arbitrażowego nie da się pogodzić z ostateczną decyzją Komisji z 2017 r., w której zakwalifikowano nadmierną rekompensatę – zaaprobowaną w orzeczeniu arbitrażowym - jako pomoc publiczną niezgodną z prawem, przyznaną z naruszeniem obowiązku zawieszenia (jako że aneks do umowy koncesyjnej został zawarty przed jego notyfikacją do Komisji).

Ponadto w ocenie Sądu Apelacyjnego sąd arbitrażowy nie zwrócił uwagi, że w prawie polskim za nieważne uważa się umowy sprzeczne z ustawą, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów polskich pojęcie ustawy w tym znaczeniu obejmuje również reguły unijnego prawa konkurencji, w tym w szczególności art. 108 ust. 3 zd. 3 TFUE formułujący obowiązek zawieszenia. Sąd stwierdził więc wprost, że „sprzeczność z art. 108 ust. 3 zd. 3 TFUE będzie powodować nieważność czynności prawnej niezgodnej z tym przepisem jako sprzecznej z ustawą”. Warto odnotować, iż wyrok Sądu Apelacyjnego został zaskarżony do Sądu Najwyższego, przed którym sprawa jest obecnie nadal zawisła.

Transakcje na warunkach rynkowych

Niemniej, w prawie unijnym przyjmuje się również, że nabycie przez państwo towarów lub usług od przedsiębiorcy nie stanowi pomocy publicznej, jeżeli jest dokonywane na warunkach rynkowych. Warto przy tym zauważyć, że Komisja postrzega rynkowość zamówienia dość restrykcyjnie, dopuszczając jedynie, by zamówienie „zapewniało zwycięskiemu oferentowi normalną stopę zwrotu, ale nic więcej” („leave the successful bidder with a normal return, not more”).

W tym kontekście uważa się, że udzielenie przedsiębiorcy zamówienia publicznego z pełnym zachowaniem reguł i przepisów prawa zamówień publicznych jest jednym ze sposobów zapewnienia rynkowego charakteru transakcji. Przedsiębiorca uzyskujący zamówienie w tym trybie i z pełnym zachowaniem jego wymogów nie musi zatem co do zasady troskać się o ryzyka związane z uzyskaniem bezprawnej pomocy publicznej. Jest przy tym osobnym zagadnieniem, podnoszonym w bogatej praktyce decyzyjnej Komisji oraz orzecznictwie sądów unijnych, które konkretnie z różnorodnych procedur przewidzianych w prawie zamówień publicznych wystarczająco zapewniają rynkowość transakcji i czy zawsze zastosowanie pełnego przetargu pozwala na uniknięcie udzielenia pomocy publicznej dostawcy czy wykonawcy.

Co jednak istotne, na gruncie powyższych zasad źródłem pomocy publicznej może być nie tylko zamówienie pierwotnie udzielone, ale również zmiana tego zamówienia, w tym zwłaszcza zmiana na korzyść przedsiębiorcy, na przykład zwiększenie wynagrodzenia należnego mu za pierwotnie ustalony zakres dostaw lub robót. Także w tym przypadku zarzutu wystąpienia pomocy publicznej (związanego nie z pierwotnym zamówieniem, lecz z następczą zmianą jego warunków) można uniknąć, jeżeli zostanie wykazane, że zmiana zamówienia odpowiadała warunkom rynkowym.

Ponieważ, jak wspomniano powyżej, zgodność zamówienia z pełnymi rygorami prawa zamówień publicznych zasadniczo zapewnia jego rynkowy charakter (dla omawianych potrzeb związanych z analizą występowania pomocy publicznej), to jeśli zmiana zamówienia zostanie dokonana w pełni z zachowaniem wymogów prawa zamówień publicznych, ze względu na jej rynkowy charakter nie powinna ona stanowić źródła pomocy publicznej.

Zmiana, która nie jest formą pomocy publicznej

W oparciu o powyższe zasady można zatem przyjąć, że w przypadku, gdy wyraźne, uniwersalne i powszechnie obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych zezwalają czy wręcz nakazują określoną następczą zmianę zamówienia, to dokonanie takiej zmiany w indywidualnym przypadku w pełni zgodnie z tymi przepisami tworzy pole do argumentacji, iż taka zmiana nie jest formą pomocy publicznej udzielanej wykonawcy czy dostawcy.

Można uznać, iż przepisem tego rodzaju – dającym właśnie podstawę dla uznania zmiany zamówienia za rynkową – jest obowiązujący obecnie, znowelizowany art. 439 ust. 1 prawa zamówień publicznych (PZP). Przepis ten stanowi, iż umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Niemniej, warto zauważyć, że sam ten przepis jedynie nakazuje określenie - w odniesieniu do pewnych umów - reguł dokonywania w przyszłości zmiany zamówienia w przypadku zajścia określonych w tym przepisie okoliczności. Można zatem obrazowo powiedzieć, że jest to przepis delegujący - upoważniający i zarazem zobowiązujący strony zamówienia do uzgodnienia pewnych reguł (wskazujących, w jakim zakresie i w jaki sposób warunki zamówienia mogą ulec zmianie), lecz nie dotyka i nie kształtuje samej materialnej treści tych reguł pozostawiając to zadanie stronom.

W konsekwencji, powołany art. 439 ust. 1 PZP daje podstawę dla twierdzenia, że ustalenie w umowie o zamówienie publiczne reguł zmiany warunków zamówienia, czy też późniejsza zmiana warunków zamówienia w wykonaniu odnośnych postanowień umownych, w przypadkach objętych tym przepisem jako taka nie stanowi jeszcze formy pomocy publicznej. Niemniej, co szczególnie istotne, samo tylko działanie stron w oparciu i w granicach powyższego przepisu nie przesądza jeszcze, czy ustalone przez nie w umowie reguły zmiany warunków zamówienia, czy też konkretna zmiana warunków zamówienia, rzeczywiście ma charakter rynkowy i tym samym nie stanowi pomocy publicznej.

Zdaniem autora

Przepis art. 439 ust. 1 PZP jest niewątpliwie istotny dla omawianej tematyki i tworzy dla stron zamówienia punkt wyjścia dla zmiany kontraktu w sposób pozwalający na uniknięcie zarzutu pomocy publicznej. Niemniej, nadal kluczowe jest dokonanie oraz udokumentowanie przez strony rzetelnej i pogłębionej analizy ekonomicznej pozwalającej na wykazanie, na płaszczyźnie art. 439 ust. 1 PZP, iż dokonywana zmiana warunków zamówienia ma charakter rynkowy i z tego względu nie stanowi pomocy publicznej. Zasada ta będzie miała tym bardziej zastosowanie w przypadku zamówień, które z różnych względów – w tym przedmiotowych czy też intertemporalnych – nie są objęte zakresem powołanego art. 439 ust. 1 PZP czy też podobnych wcześniej obowiązujących regulacji prawa zamówień publicznych. Tego rodzaju pogłębiona analiza rynkowości zmian w umowie o zamówienie byłaby także rekomendowana w zakresie, w jakim dane zamówienie jest finansowane ze środków unijnych – zmiana warunków takiego zamówienia dokonana w pełni zgodnie ze standardami wyznaczanymi prawem zamówień publicznych powinna bowiem być także wolna od ryzyka uznania przez właściwe instytucje kosztów ponoszonych przez beneficjenta (jako zamawiającego) w ramach zmienionej umowy za wydatki niekwalifikowane.