Żądanie wniesienia wadium jest obecnie swobodną decyzją zamawiającego, niezależną od wartości zamówienia. Chodzi o zabezpieczenie się zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawcy w okresie, w którym jest on związany złożoną przez siebie ofertą.

W praktyce przetargów publicznych, gwarancja wadialna pozostaje najbardziej formalistycznym – i przez to najbardziej wrażliwym – dokumentem składanym wraz z ofertą. Wciąż bowiem brak jest jakichkolwiek przepisów prawa, które umożliwiałyby uzupełnienie jej, poprawienie czy wyjaśnienie jej treści po upływie terminu składania ofert – przeciwnie, gwarancja wadialna musi zabezpieczać ofertę w sposób nieprzerwany aż do dnia upływu terminu nią związania, a możliwość jej realizacji w okolicznościach określonych w ustawie prawo zamówień publicznych powinna być niewątpliwa i powinna zapewniać zbliżony stopień ochrony jak pieniądze na rachunku bankowym zamawiającego (wadium w pieniądzu). Dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) w sposób bardzo restrykcyjny podchodziło do treści gwarancji bankowych (wadialnych), dostrzegając często nawet w najmniejszych uchybieniach potencjalne podstawy do rozstrzygnięcia o nieprawidłowości wniesienia wadium, a w konsekwencji tego o konieczności odrzucenia oferty. Biorąc pod uwagę powszechne wykorzystywanie tej formy zabezpieczenia oferty w praktyce obrotu, warto zapoznać się z aktualnym orzecznictwem KIO i tym, w jaki sposób zapatruje się na dwie kategorie zapisów w gwarancjach postrzeganych jako potencjalnie błędne.

„Omyłkowe” odesłanie do przepisów

W pierwszej kolejności warto przytoczyć orzecznictwo KIO dotyczące (najczęściej omyłkowego) składania w postępowaniach prowadzonych na podstawie obecnie obowiązującego nowego prawa zamówień publicznych z 2019 r. (nPzp) gwarancji bankowych (wadialnych) odsyłających w swojej treści nie do art. 98 ust. 6 nPzp, regulującego przesłanki zatrzymania wadium przez zamawiającego, ale do jego poprzedników – art. 46 ust. 4a i ust. 5 prawa zamówień publicznych z 2004 r. (dPzp).

Ukształtowana już, jak się wydaje, linia orzecznicza KIO wskazuje bowiem, że zawarcie w gwarancji wadialnej odesłania do art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 dPzp należy uznać za spełniające również wymagania nPzp odnośnie do przesłanek zatrzymania przez zamawiającego wadium.

Tytułem przykładu przytoczyć można wyrok KIO z 19 stycznia 2022 r. (sygn. KIO 12/22). Jest to jedynie jedno z wielu już wydanych orzeczeń KIO w tym przedmiocie (m.in. o sygn.: KIO 530/21, KIO 623/21, KIO 1700/21, KIO 3725/21). Warto wiedzieć, że w pierwszej połowie 2021 r. pojawiło się też orzeczenie naprzeciw tej linii (o sygn. KIO 1003/21).

Jeśli chodzi o wyrok KIO z 19 stycznia tego roku, to spór odnosił się do gwarancji złożonej w postępowaniu prowadzonym na podstawie nPzp, a umożliwiającej wypłatę kwoty wadium „we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5” dPzp, czyli wprost regulacji w zakresie wadium określonych w uprzednio obowiązującej ustawie.

W opinii KIO wskazanie nieaktualnych przepisów było wynikiem omyłki, która – w ocenie składu orzekającego – była oczywista, bez potrzeby jakiejkolwiek pogłębionej analizy treści gwarancji. Treść gwarancji zawierała bowiem wszystkie pozostałe elementy odpowiadające wymaganiom zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu i odnosiła się jednoznacznie do okoliczności przedmiotowego postępowania, wynikających z ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia.

Należy wskazać, że art. 223 ust. 2 nPzp, nakazujący zamawiającym poprawianie m.in. oczywistych omyłek zawartych w ofercie, dotychczas interpretowany był jako nieobejmujący swoim zakresem treści gwarancji wadialnej. Zaskakujące może być w tym kontekście powyżej przytoczone stwierdzenie KIO.

KIO wywiodła jednak, że okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 dPzp odpowiadają okolicznościom określonym w art. 98 ust. 6 nPzp, przez co należy uznać, że zakres wskazanych w treści złożonej gwarancji okoliczności zatrzymania wadium został określony zgodnie z nPzp, chociaż poprzez odniesienie do treści przepisów uchylonej ustawy dPzp.

Między ww. przepisami można dostrzec jednak pewne – mniej lub bardziej – istotne różnice treściowe, w szczególności w zakresie art. 46 ust. 4a dPzp i odpowiadającego mu art. 98 ust. 6 pkt 1 nPzp. Abstrahując już od widocznej na pierwszy rzut oka rozbieżności, czyli odesłań do innych (choć regulujących analogiczne instytucje) jednostek redakcyjnych dPzp oraz nPzp, to obecna ustawa zaczęła posługiwać się wcześniej wykorzystywanymi jedynie w języku pozaustawowym terminami „podmiotowy środek dowodowy” i „przedmiotowy środek dowodowy”, a także, co najważniejsze, rozszerzyła nieco zakres dokumentów, których niezłożenie na wezwanie zamawiającego może doprowadzić do zatrzymania wadium, dodając do aktualnej przesłanki zatrzymania wadium bliżej niesprecyzowany termin „inne dokumenty lub oświadczenia”.

Biorąc pod uwagę powyższe, w wyżej nakreślonej linii orzeczniczej KIO można dopatrywać się pewnych przejawów działalności de facto prawotwórczej Izby – choć być może jest to działalność potrzebna, nakierowana na zwalczanie niepotrzebnego formalizmu.

Żądania zapłaty po terminie związania ofertą

Drugim problemem w kontekście aktualnego orzecznictwa KIO jest odpowiednie określenie terminu do doręczenia żądania zapłaty wadium.

Dotychczasowe, dość konsekwentne stanowisko KIO (wyroki o sygn.: KIO 3362/21, KIO 3482/21, KIO 3617/21, KIO 3628/21, KIO 3748/21, KIO 3758/21, KIO 892/22) wskazywało przede wszystkim na konieczność objęcia terminem ważności gwarancji wadialnej całości terminu związania ofertą i zapewnienie wypłaty wadium na podstawie żądania zapłaty doręczonego w tym terminie. Jeśli zamawiający chciałby wskazać dodatkowe warunki dotyczące wadium, w tym ewentualnie takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby zobligowani do przedłożenia wadium, w którym wprost, literalnie zawarto by wyraźne postanowienie o możliwości skutecznego dochodzenia należności z wadium także np. w określonym terminie od upływu terminu jego ważności, musiałby wprost takie wymogi w treści dokumentacji sformułować. Taka linia orzecznicza KIO oparta była w szczególności na tezach orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( „TSUE”) w sprawie C-35/17, w którym Trybunał wskazał, że „zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”.

Pojawiały się jednak już w przeszłości wyroki KIO niezgodne z powyżej przytoczoną dominującą linią – wyrok KIO z 9 lipca 2020 r. (sygn. KIO 952/20), utrzymany później orzeczeniem Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5 lutego 2021 r. (sygn. V Ga 328/20), wyrok KIO z 3 listopada 2020 r. (sygn. 2486/20), a ostatnio także i najnowszy wyrok z 2 czerwca 2022 r. (sygn. KIO 1292/22), na który należy zwrócić szczególną uwagę ze względu na jego istotne znaczenie dla praktyków zamówień publicznych.

Wyrok ten został wydany na gruncie sporu o treść gwarancji wadialnej, której ważność upływała w dniu upływu terminu związania ofertą i która zawierała (w praktyce obrotu powszechne) zastrzeżenie, że żądanie zapłaty musi być doręczone gwarantowi w terminie ważności gwarancji. Zastrzeżenie to w opinii KIO stworzyło ryzyko braku możliwości zaspokojenia roszczeń zamawiającego w określonych okolicznościach.

O ile KIO nie kwestionowała, że okres ważności wadium musi odpowiadać terminowi związania ofertą i brak jest ustawowych podstaw do żądania wniesienia wadium na okres dłuższy, o tyle jednak w opinii składu orzekającego należało odróżnić termin ważności wadium od terminu zgłaszania gwarantowi roszczeń z tytułu wadium. Ten z kolei podlega ocenie w zakresie tego, czy daje zamawiającemu pewność zaspokojenia jego roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności gwarancji. Wadium można uznać za skutecznie zabezpieczające ofertę przez cały okres związania ofertą dopiero, jeżeli zamawiający ma możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty w każdej sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało w tym okresie.

Za KIO można wskazać, że nPzp nie zawiera żadnego przepisu regulującego termin wystąpienia przez zamawiającego do gwaranta z żądaniem zapłaty – przyjmuje się zatem, że powinno to nastąpić bez zbędnej zwłoki, czyli tak szybko jak to możliwe w normalnym toku czynności. Skład orzekający wywnioskował jednak dalej, że postanowienie gwarancji zobowiązujące do zgłoszenia żądania zapłaty w terminie jej ważności stanowi niezasadne zawężenie możliwości dochodzenia przez zamawiającego kwoty należnej z tytułu wadium – nie zawsze bowiem w praktyce będzie możliwe zgłoszenie żądania zapłaty w terminie ważności wadium, w szczególności, gdy podstawy do jego zatrzymania zaktualizują się w ostatnim dniu tej ważności. W sytuacji, gdyby zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało na krótko przed upływem terminu, na który zabezpieczenie zostało ustanowione, zamawiający mógłby być pozbawiony możliwości uzyskania zapłaty.

Uwzględniając powyższe, w omawianym wyroku, KIO uznała, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji oferta powinna zostać odrzucona.

Opinia autorów

Prawo zamówień publicznych nie podaje definicji wadium, ale określa zasady ustalania wysokości wadium, formy jego wnoszenia oraz zasady jego zatrzymania i zwrotu. Nowością w zakresie regulacji instytucji wadium, obowiązującą od początku 2021 r., jest zniesienie obowiązku żądania wadium w postępowaniach o wartości szacunkowej równej albo przekraczającej tzw. progi unijne. Innymi słowy, żądanie wniesienia wadium jest obecnie swobodną decyzją zamawiającego, niezależną od wartości zamówienia.

Bez zmian natomiast pozostaje cel ustanowienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawcy w okresie, w którym pozostaje on związany złożoną przez siebie ofertą.

Przytoczone stanowisko KIO, wyrażone w najnowszym wyroku o sygn. 1292/22, można uznać za co najmniej sporne. O ile bowiem bezpieczeństwo finansowe zamawiającego – które stanowiłoby dobro chronione przez możliwość dłuższego zgłaszania roszczeń w oparciu o gwarancję wadialną przez zamawiającego – jest wartością ważną, o tyle jednak względy o charakterze czysto fiskalnym nie powinny przyćmiewać zasady przejrzystości w kształcie nakreślonym przez dotychczasowe orzecznictwa KIO i TSUE wydane na jej gruncie. Zasada przejrzystości stoi na przeszkodzie temu, by wykonawcy byli zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w specyfikacji warunków zamówienia, ani w nPzp, ani w innych przepisach prawa, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa, szczególnie biorąc pod uwagę, że dokumentu gwarancji wadialnej w reżimie nPzp nie można poprawić ani uzupełnić bądź wyjaśnić. Niezależnie jednak od oceny powyższego stanowiska KIO nie ulega wątpliwości, że na chwilę obecną rozsądny wykonawca powinien je wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu dokumentu gwarancji wadialnej i najpewniej (uwzględniając również inne wymogi dotyczące wadium, określone przez zamawiającego w danym postępowaniu) zapewnić zamawiającemu kilka dodatkowych dni na ewentualne zrealizowanie jego roszczeń z tytułu gwarancji w stosunku do terminu związania ofertą.