Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp) zawierają regulację uprawniającą zamawiającego do zastrzeżenia w dokumentacji zamówienia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. Normatywną podstawę takiego zastrzeżenia stanowi przepis art. 121 pzp. Na czym powinno opierać się takie zastrzeżenie, aby nie zostało uznane za niezgodne z przepisami pzp? Tą kwestią zajęła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 października 2021 r. o sygn. akt: KIO 2733/21.

Stan faktyczny omawianego wyroku prezentował się następująco: zamawiający korzystając z możliwości jaką przewidują przepisy pzp w prowadzonych przez siebie postępowaniach na budowę drogi S6 (określone odcinki) zastrzegł, że wykonawcy są zobowiązani do osobistego wykonania kluczowych zadań w skład, których wchodzi wykonanie nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zakres oraz limit kluczowych zadań został określony przez zamawiającego.

Z takim opisem przedmiotu zamówienia nie zgodził się jeden z wykonawców (odwołujący) twierdząc, że określone przez zamawiającego zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia jest nieuzasadnione, utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu.

Odwołujący wyjaśniał, że zadania określone przez zamawiającego jako kluczowe oraz zastrzeżenie obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę stanowi nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniach, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z nich wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów, które, co prawda, mają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej realizacji zamówienia jako główny wykonawca. Odwołujący twierdził także, że tego rodzaju zastrzeżenie w tych konkretnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych nie było uzasadnione również obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego.

Wprawdzie odwołujący podkreślił, że żaden przepis pzp nie definiuje pojęcia „kluczowych zadań” jednakże, uwzględniając dotychczasowy dorobek orzecznictwa oraz doktrynę nie budzi w wątpliwości, że za „kluczowe”, w ocenie odwołującego, mogą zostać uznane wyłącznie takie zadania, które łącznie spełniają następujące warunki:

• stanowią najważniejsze elementy danego zamówienia;
• mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach;
• ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jako podmiotu, dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.).

Zdaniem odwołującego istotne jest również, aby tego rodzaju zastrzeżenie uwzględniały specyfikę i wymagania konkretnego projektu. Idąc dalej, w ocenie skarżącego wykonawcy, takie zastrzeżenie nie może mieć charakteru automatycznego i pozbawionego szczegółowej refleksji zamawiającego uwzględniającej kontekst i specyfikę danego zamówienia. Odwołujący podnosił również, że w tych konkretnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (swz) nie zawierają żadnych racjonalnych i przekonywujących wyjaśnień, które potwierdzałyby konieczność zastosowania tego rodzaju zastrzeżenia przez zamawiającego oraz, że zamawiający nie przeprowadził przed sporządzeniem swz analizy konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę, a tego – zdaniem odwołującego - wymaga art. 121 pzp ze względu na swój szczególny charakter i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu.

W takcie postępowania odwoławczego zamawiający zmodyfikował kwestionowane przez odwołującego zastrzeżenie poprzez usuniecie określonego limitu kluczowych zadań (usunął zwrot co najmniej 80% ilości), jednakże nie zmienił się rodzaj prac uznanych za kluczowe zadania w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Argumentacja zamawiającego za przyjęciem prawidłowości określonych przez siebie zadań kluczowych, których wykonanie zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę, przedstawiała się następująco:

• wykonanie nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową cześć zamówienia zarówno pod względem ilościowym, pod względem stopnia skomplikowania, a przede wszystkim pod względem jakościowym;
• konstrukcja trasy głównej (tj. wykonanie poszczególnych warstw wraz z nawierzchnią) jest centralną, najistotniejszą częścią udzielanych zamówień i jako taka może stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania;
• tego typu zadania mają charakter skomplikowanych i wymagających dużego doświadczenia przy ich wykonywaniu i aby móc to osiągnąć należy zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne;
• przy realizacji tego typu robót drogowych [uznanych za kluczowe zadania] występuje duże ryzyko związane z koniecznością zachowania wysokiego reżimu technologicznego, materiałów, czy wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór po stronie wykonawcy nad jakością robót jak i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów;
• wskazanie kluczowych zadań do osobistego wykonania zapewnia udział w postępowaniu przetargowym wykonawców, którzy posiadają w odpowiednie zaplecze kadrowo-sprzętowe, technologiczne oraz know-how pozwalające na sprawną i zgodną z kontraktem realizację zamówienia.

Zamawiający jednocześnie podnosił, że zgodnie z przepisami pzp, wykonawca, który nie jest w stanie samodzielnie wykonać wymaganego swz zakresu zamówienia, może skorzystać z możliwości nawiązania współpracy z innym podmiotem/podmiotami (konsorcjum), co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez zamawiającego w postępowaniu.

Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Krajowa Izba Odwoławcza (KIO lub Izba) przyznała rację odwołującemu twierdząc, że prace określone przez zamawiającego nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu przepisów pzp. Skład orzekający przyznał, że przepisy pzp, w ślad za przepisami zamówieniowych dyrektyw europejskich, nie precyzują terminu "kluczowe zadania" i – jak się wydaje - jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę w tym zakresie, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Jednak, w ocenie Izby właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania można zakwalifikować jako kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego.

Zdaniem Izby w tym kontekście należy przyjąć, że kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia i dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności czy środki zarządzania jakością.

W uzasadnieniu wyroku Izba podzieliła również pogląd zawarty w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia oraz, że zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przyznają zamawiającym uprawnienie do zastrzeżenia w dokumentacji zamówienia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia. Jednakże, skorzystanie z tej instytucji przez zamawiających nie może mieć charakteru automatycznego, mechanicznego i nie uzasadnionego obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego uwzględniającymi kontekst i specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również strategiczne znaczenie danej inwestycji nie przesądza o dopuszczalności dokonania takiego zastrzeżenia. Wykonawcy powinni każdorazowo weryfikować czy wprowadzone przez zamawiającego wymogi w tym zakresie nie zawężają konkurencji w postępowaniach prowadząc do rzeczywistego wykluczenia z nich wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów. W przypadku uznania, że takie naruszenie przepisów w zakresie dopuszczalności zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań ma miejsce w danym postępowaniu wykonawcy mogą podważyć ten wymóg składając odwołanie na treść swz. Takie działanie okazuje się być efektywne, czego dowodem jest omawiany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2021 r. o sygn. akt: KIO 2733/21.