Zamówienie publiczne to nic innego jak odpłatna umowa, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług (art. 7 pkt 32 Nowego PZP). Jej zawarcie i należyte wykonanie, z poszanowaniem interesu obu stron oraz szeroko pojętego dobra publicznego, jest głównym celem każdej procedury przetargowej. Nic więc dziwnego, że tematyka realizacji kontraktów publicznych ma doniosłe znaczenie dla całego sektora. Coraz większe rozszerzenie zakresu regulacji w tym przedmiocie stanowi jednocześnie wyraz dążenia do traktowania procesu udzielania zamówień jako funkcjonalnej całości, gdzie przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przetargowego jest nierozłącznie związane z etapem realizacji zamówienia, a nawet dalej – z całym cyklem życia danego produktu, usługi czy roboty.

Nowe przepisy i nowe cele

Rozdział VII Nowego PZP, został zatytułowany „Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie”. Zmiany w tym zakresie w odniesieniu do stanu obowiązującego mają – zgodnie z uzasadnieniem nowelizacji – trzy główne cele:

1. Wzmocnienie pozycji kontraktowej wykonawców – poprzez ograniczenie zbyt jednostronnego, restrykcyjnego i nieproporcjonalnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających. Przerzucanie wszelkich ryzyk kontraktowych na wykonawcę, wbrew pozorom, w okresie długoterminowym prowadzi do upośledzenia efektywności wydatkowania środków publicznych (wzrost cen, zmniejszanie konkurencyjności postępowań). Zamawiający powinni kształtować treść umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia.
2. Wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, dla urzeczywistnienia celów, dla których została zawarta (w tym zasady realności wykonania zamówienia).
3. Zwiększenie przejrzystości regulacji dotyczących umów, przez kompleksowe uregulowanie tej materii w jednym dziale ustawy oraz nową redakcję przepisów, zwłaszcza w zakresie modyfikacji umów.

Wzmocnienie pozycji kontraktowej wykonawców

W nowym PZP w założeniu ustawodawcy ma być osiągnięte w szczególności przez:

• wyraźne podkreślenie zasady współdziałania stron,
• normatywne uregulowanie katalogu zakazanych postanowień umowy,
• nowe wymogi prawne w odniesieniu do obligatoryjnych postanowień umowy.

Zgodnie z art. 431 Nowego Pzp, zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy, w celu należytej realizacji zamówienia. Przepis ten kreuje wyraźny obowiązek storn umowy wzajemnej (zamawiającego i wykonawcy) do aktywnej postawy w celu wykonania zamówienia. Dotyczy to w szczególności zamawiającego, którego zakres obowiązków kontraktowych jest zwykle skromniejszy i obejmuje przede wszystkim przyjęcie świadczenia oraz zapłatę umówionego wynagrodzenia. Nowe Pzp wprost formułuje pozytywny obowiązek zamawiającego do współdziałania. Warto podkreślić, iż ogólny obowiązek współdziałania wierzyciela przy wykonaniu zobowiązania obowiązuje na mocy art. 354 par. 2 KC. Na tym tle, w jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy wskazał (wyrok Sądu Najwyższego z 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14): według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy. (…) Obowiązek z art. 354 § 2 k.c. współdziałania wierzyciela jest ściśle i nierozerwalnie związany z wynikającym z art. 354 § 1 k.c. obowiązkiem prawidłowego wykonania zobowiązania przez dłużnika, a to oznacza, że niepodobna mówić o współdziałaniu wierzyciela, jeśli dłużnik nie jest gotowy do jego wykonania lub wręcz nie chce go wykonać.

Zdaniem Anny Szymańskiej, nowe uregulowanie Pzp wzmacnia ogólną zasadę współdziałania przy wykonaniu zobowiązania i może oznaczać nie tylko powinność nieprzeszkadzania w wykonaniu obowiązków ale i aktywne działanie, tam gdzie sytuacja tego wymaga (np. w formie kontroli należytego wykonania zamówienia na poszczególnych etapach, uzgodnień, itp.).

Wzmocnienie równowagi stron zamówienia publicznego wyraża się także w ingerencji ustawodawczej w treść umowy, w szczególności poprzez ustanowienie tzw. zakazanych postanowień umowy. Przepis art. 433 Nowego Pzp w sposób enumeratywny wskazuje, iż projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

• odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
• naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
• odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
• możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Powyższe wyliczenie ma charakter ogólny, podkreślając regułę, iż co do zasady odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi strona, której można przypisać winę z tego tytułu. Za jedną z przyczyn spadku konkurencyjności zamówień publicznych wskazuje się właśnie niewspółmierne przypisywanie wykonawcy odpowiedzialności za okoliczności, które nie leżą po jego stronie oraz na które często nie ma wpływu. Taka sytuacja może np. dotyczyć opóźnienia w wykonaniu umowy, a więc takiego niedochowania terminu, które – w odróżnieniu od zwłoki – wynika z okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Innym przykładem nieprawidłowości jest niestabilność zakresu zamówienia, wyrażająca się w dowolnym ograniczaniu wielkości świadczenia przez zamawiającego (dotyczy to najczęściej zamówień o charakterze okresowym lub ciągłym). Skutkuje to niejednokrotnie niezawinioną stratą po stronie wykonawcy, który przy kalkulacji ceny ofertowej uwzględnia zakładany zakres zamówienia. Nielimitowane ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego już obecnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jest wskazywane jako nieuprawnione, niemniej znalazło się także w ww. katalogu postanowień zakazanych.

Zgodnie z art. 513 nowego Pzp odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej przysługuje także na projektowane postanowienie umowy. Na podstawie orzecznictwa Izby oraz sądu, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przygotuje oraz poda do publicznej wiadomości przykładowe postanowienia umowne, które mogą mieć charakter abuzywny.

Przy omawianiu zakazanych postanowień umownych nie można także pominąć treści art. 463 Nowego Pzp nakazającego aby umowa o podwykonawstwo nie zawierała postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy (w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia) w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy wynikające z umowy zawartej z zamawiającym (głównej). Wreszcie spójnemu rozłożeniu ryzyk na obie strony zamówienia publicznego ma także służyć wprowadzenie normatywnego katalogu postanowień, które należy uwzględnić w umowie. Oczywiście wypełnienie treścią danej klauzuli zależy od konkretnego przypadku i okoliczności, niemniej przepisy określają pewne ramy prawne, w których należy się poruszać. Na uwagę zasługują postanowienia mające na celu zwiększenie płynności finansowej wykonawców/podwykonawców (zwłaszcza w odniesieniu do sektora MŚP), takie jak m.in. obowiązkowe zaliczki lub częściowe płatności przy umowach długoterminowych (powyżej 12 miesięcy), zasada waloryzacji przy kontraktach na roboty budowlane lub usługi zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy, reguła określania terminu realizacji nie poprzez wskazanie daty kalendarzowej czy też określanie maksymalnej wysokości kar umownych. Zamawiający nie będą już mogli ustalić zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej 5 procent ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania (wyjątkowo, zabezpieczenie do 10 procent ceny całkowitej z oferty albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania będzie dopuszczalne, jeżeli uzasadnia to przedmiot zamówienia lub występuje ryzyko związane z realizacją zamówienia). Nadmienić należy, że pandemia COVID-19 przyspieszyła wprowadzenie niektórych rozwiązań. W szczególności wskazać należy zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązania (co do zasady do 5 procent) oraz regułę obowiązkowych zaliczek lub wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu części umowy obowiązującej powyżej 12 miesięcy, wprowadzone ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19.

Obligatoryjne postanowienia umów

Pozostałe względnie obowiązkowe postanowienia umów

Ewaluacja realizacji umowy W kontekście wzmocnienia regulacji dotyczących fazy wykonania, jako istotną nowość należy wskazać art. 446 Nowego Pzp. Przepis ten wprowadza obowiązek zamawiającego dokonania oceny realizacji umowy, przy której zaistniały pewne nieprawidłowości. Innymi słowy, zamawiający sporządza raport z realizacji zamówienia (w terminie jednego miesiąca), gdy:

• na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10 proc. od wartości ceny ofertowej, 2) na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10 proc. wartości ceny ofertowej,
• wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające 30 dni,
• zamawiający lub wykonawca odstąpił/wypowiedział umowę w całości/części.

W innych przypadkach ewaluacja jest fakultatywna. Ocena realizacji uwzględniona w treści raportu powinna zawierać porównanie kwoty wydatkowanej na realizację zamówienia z kwotą wynikającą z szacowania wartości zamówienia oraz ceną ofertową, wskazanie okoliczności uzasadniających sporządzenie raportu oraz przyczyn ich wystąpienia, ocenę sposobu wykonania zamówienia (w tym jakości jego wykonania) oraz wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień lub określenia przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych). Jakkolwiek uregulowanie to tworzy nowy obowiązek po stronie zamawiającego, to należy ocenić go pozytywnie. Niejednokrotnie przyczyny nienależytego wykonania zobowiązania tkwią w nieprawidłowym oszacowaniu zamówienia, błędnym określeniu przedmiotu zamówienia czy nieprecyzyjnych warunkach realizacji. Ewaluacja przeciwdziała powtarzaniu tych samych błędów w przyszłości, wzmacniając zasadę realnego wykonania umowy.