Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) ogranicza dostęp do zamówień publicznych wykonawcom z krajów trzecich.

22 października Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) wydał precedensowe orzeczenie w sprawie Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22 - „wyrok w sprawie Kolin”). Ma ono kluczowe znaczenie dla wykonawców uczestniczących lub zamierzających uczestniczyć w rynku zamówień publicznych Unii Europejskiej („UE”), którzy pochodzą z krajów spoza UE nie będących stronami umów międzynarodowych z UE, które formalnie dopuszczałyby takich wykonawców do przetargów publicznych w UE.

Wyrok w sprawie Kolin został wydany na kanwie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym skierowanego do TSUE przez chorwacki sąd w toku postępowania mającego na celu ocenę legalności decyzji o udzieleniu zamówienia na budowę infrastruktury kolejowej konkurentowi Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret z siedzibą w Turcji („Kolin”) po tym, jak konkurent ten uzyskał zgodę na zmianę i doprecyzowanie swojej oferty w szerokim zakresie po upływie terminu składania ofert. Chorwacki sąd wyraził niepewność co do tego, czy decyzja ta była zgodna z przepisami dyrektywy UE 2014/25 w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych („Dyrektywa”).

TSUE odmówił udzielenia odpowiedzi na pytania postawione przez chorwacki sąd, uzasadniając tę odmowę rozróżnieniem sytuacji prawnej wykonawców z państw spoza UE, które zawarły z Unią Europejską umowę międzynarodową gwarantującą na zasadzie wzajemności i równości dostęp do zamówień publicznych dla wykonawców (w tym sygnatariuszy Porozumienia w sprawie zamówień rządowych Światowej Organizacji Handlu - GPA) oraz sytuacji prawnej wykonawców z państw spoza UE, które takiej umowy nie zawarły - takich jak Kolin.

TSUE stwierdził, że:

• wykonawcy z państw spoza UE, które nie zawarły stosownej umowy nie mogą skutecznie powoływać się na przepisy dyrektywy i w ten sposób domagać się równego traktowania ich ofert z ofertami złożonymi przez innych oferentów;
• kwestia dostępu wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w państwach członkowskich należy do wyłącznej kompetencji UE, a zatem państwa członkowskie nie są uprawnione do przyjmowania aktów prawnych o charakterze generalnym w tym zakresie, nawet jeśli UE nie przyjęła jeszcze żadnych aktów prawnych mających zastosowanie w tym zakresie;
• w przypadku braku takiego aktu prawnego, to do konkretnego podmiotu zamawiającego należy ocena, czy powinien on dopuścić takiego wykonawcę do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia - a podmiot zamawiający może określić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę w sytuacji takich wykonawców;
• organy krajowe nie mogą interpretować tych samych przepisów krajowych transponujących dyrektywę w taki sposób, aby miały one jednocześnie zastosowanie do wykonawców należących do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły odpowiedniej umowy z UE;
• o ile można sobie wyobrazić, że traktowanie takich wykonawców powinno być zgodne z pewnymi wymogami, takimi jak przejrzystość lub proporcjonalność, o tyle środek odwoławczy przysługujący wykonawcy, który chce podnieść naruszenie takich wymogów przez podmiot zamawiający, może być rozpatrywany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa UE.

Wyrok w sprawie Kolin jest tylko jednym z kilku działań UE w ostatnich latach, które mogą znacząco wpłynąć na sytuację wykonawców z krajów trzecich w obszarze zamówień publicznych.

18 kwietnia 2016 r. - wejście w życie ostatniej generacji zamówieniowych dyrektyw UE (2014/24, 2014/25) promujących ochronę bezpieczeństwa, standardów pracy i ochrony środowiska w zamówieniach publicznych oraz wprowadzających środki takie jak możliwość preferowania produktów UE w zamówieniach sektorowych czy nowa regulacja kwestii zapobiegania wyborowi ofert z rażąco niskimi cenami.

24 lipca 2019 r. - wydanie przez Komisję Europejską obszernych wytycznych w sprawie udziału podmiotów spoza UE w rynku zamówień publicznych UE, koncentrujących się na narzędziach w ówczesnych ramach prawnych zamówień publicznych pozwalających na ochronę przed zakłóceniami na rynku wewnętrznym UE powodowanymi przez wykonawców pochodzących spoza UE.

29 sierpnia 2022 r. - wprowadzenie unijnego Instrumentu Zamówień Międzynarodowych („IPI”) ustanawiającego procedury dla Komisji UE umożliwiające badanie domniemanych środków lub praktyk negatywnie wpływających na dostęp unijnych przedsiębiorstw, towarów i usług do pozaunijnych rynków zamówień publicznych oraz konsultacje z państwami spoza UE, a także nakładanie środków ograniczających dostęp do unijnych procedur zamówień publicznych dla przedsiębiorstw, towarów i usług z państw spoza UE stosujących takie środki lub praktyki.

12 lipca 2023 r. - wejście w życie pierwszych przepisów zawartych w Rozporządzeniu w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny („FSR”) wprowadzającym szeroki zakres narzędzi prawnych umożliwiających Komisji Europejskiej przeciwdziałanie zakłóceniom rynku wewnętrznego UE spowodowanym przez subsydia udzielane przez kraje spoza UE.

22 października 2024 r. - wyrok w sprawie Kolin.

Chociaż powyższe działania UE nie wykluczają całkowicie możliwości ubiegania się przez wykonawcę z państwa trzeciego o udzielenie zamówienia publicznego w UE, to wprowadzają one dodatkowe zagadnienia prawne, których nie sposób pominąć, jeśli celem takiego wykonawcy jest pomyślne ubieganie się o udzielenie zamówienia.