Ostatnich kilka tygodni obfitowało w zmiany prawne mające znaczenie dla przebiegu postępowań o udzielanie zamówień publicznych. Co istotne, szereg tych zmian nie stanowi nowelizacji samej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz innych aktów prawnych o znaczeniu dla przetargów publicznych.

Poniżej wskazujemy najważniejsze zmiany, które zaczęły obowiązywać w ciągu ostatnich tygodni.

Rozporządzenie FSR

Z dniem 12 października 2023 r. w życie wszedł mechanizm zamówieniowy zawarty w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny, powszechnie nazywanym FSR („Foreign Subsidies Regulation”).

• Zakresem przepisów FSR objęte są przede wszystkim subsydia zagraniczne, stanowiące wkłady finansowe wniesione, bezpośrednio lub pośrednio, przez państwo trzecie (nieunijne), które przysparzają korzyści i są ograniczone do co najmniej jednego przedsiębiorstwa lub do co najmniej jednej branży. Pojęcie to jest bardzo szerokie i może obejmować całe spektrum transakcji, od prostego przeniesienia funduszy, przez gwarancje kredytowe, zwolnienia podatkowe, aż po dostawy towarów i usług na preferencyjnych warunkach, zarówno uzyskane od podmiotów publicznych, jak i powiązanych z państwem trzecim podmiotów prywatnych.
• Sankcjonowane będą subsydia, które zostaną uznane za zakłócające wewnętrzny rynek UE.
• Dla praktyki zamówień publicznych największe znaczenie mają wchodzące w życie obowiązki notyfikacyjne, mające obligatoryjne zastosowanie do wszelkich konkurencyjnych trybów postępowań o udzielenie zamówień o wartości co najmniej 250 milionów euro. Komisja Europejska jest także uprawniona do rozszerzenia tego obowiązku, jeżeli uzna, że dane oferty wymagałyby przeglądu ex ante ze względu na podejrzenie, że wykonawcy mogli skorzystać z subsydiów zagranicznych w ciągu trzech lat poprzedzających złożenie oferty.
• Wykonawca, którego oferta wiąże się z zagranicznym wkładem finansowym (bądź wkładami, rozpatrywanymi łącznie) w wysokości co najmniej 4 milionów od państwa spoza Unii Europejskiej w ciągu ostatnich trzech lat będzie musiał dokonać uprzedniego zgłoszenia wkładów finansowych otrzymanych od państw spoza UE, związanych z ofertą. Wykonawcy, których zagraniczne wkłady finansowe nie osiągnęły tej wartości, będą zobowiązani zamiast zgłoszenia złożyć oświadczenie, które wciąż jednak będzie musiało zawierać listę otrzymanych wkładów finansowych od państw trzecich wraz z potwierdzeniem, że nie podlegają one zgłoszeniu.
• Powyższe obowiązki odnoszą się także do wkładów finansowych przekazanych na rzecz spółek zależnych od wykonawcy bez autonomii handlowej, jego spółek holdingowych, głównych podwykonawców oraz poddostawców uczestniczących w tej samej ofercie.
• Zgłoszenia lub oświadczenia przekazywane będą przez zamawiającego bezpośrednio do Komisji Europejskiej, w celu przeprowadzenia procedury weryfikacyjnej, w ramach której dysponuje ona bardzo szerokimi uprawnieniami, w szczególności do żądania informacji od każdego przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw pod rygorem dotkliwej grzywny lub kary pieniężnej, a także do dokonywania niezbędnych przesłuchań.
• W przypadku negatywnej oceny stwierdzonego subsydium zagranicznego, Komisja może nawet zakazać udzielenia zamówienia publicznego danemu wykonawcy, a także nałożyć na niego innego rodzaju szerokie środki kompensacyjne, aby zaradzić zakłóceniom wywołanym na rynku wewnętrznym przez subsydium zagraniczne, takie jak np. konieczność zaproponowania dostępu na sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminujących warunkach do infrastruktury, zmniejszenia mocy produkcyjnych czy zaniechania niektórych inwestycji.
• Również samo naruszenie formalnych obowiązków wynikających z FSR może poskutkować dotkliwymi sankcjami finansowymi. Komisja uprawniona jest do nakładania grzywien w wysokości aż do 10 procent rocznego obrotu oraz okresowych kar pieniężnych do 5 procent średniego łącznego obrotu w poprzedzającym roku obrotowym za każdy dzień naruszenia.
• Możliwość udzielenia zamówienia oferentowi objętemu postępowaniem Komisji będzie zawieszona aż do czasu zakończenia tego postępowania.
• Spory dotyczące kwestii uregulowanych przepisami FSR nie będą podlegać jurysdykcji Krajowej Izby Odwoławczej, lecz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zmiany w rozporządzeniu dotyczącym podmiotowych środków dowodowych

22 września 2023 r. weszła w życie nowelizacja rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zakresie dokumentów składanych na potwierdzenie braku karalności osób fizycznych.

• Nowelizacja aktualizuje krytykowane przez praktyków przepisy rozporządzenia, które bezwzględnie wymagały składania informacji lub dokumentów dotyczących karalności osób fizycznych wydawanych przez rejestry czy organy kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
• Wcześniejsze rozwiązania tworzyły poważne problemy dla spółek, których członkowie organów zarządzających, nadzorczych czy prokurenci zamieszkiwali w innych krajach niż ten, w którym siedzibę ma spółka.
• Nowelizacja dopuściła również składanie informacji lub dokumentów wydanych w miejscu zamieszkania osób, których one dotyczą.

Zmiany w zakresie karalności zakłócania przetargu publicznego

Dnia 1 października 2023 r. weszła ponadto w życie nowelizacja Kodeksu Karnego zmieniająca art. 305 KK, dotycząca karalności zakłócania przetargu publicznego, zaostrzając odpowiedzialność karną w tym zakresie.

• Kara pozbawienia wolności do lat 3 dotknie osób, które utrudniły lub udaremniły przetarg albo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego.
• Kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5 dotknie osób, które wywarły wpływ na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, weszły w porozumienie z inną osobą, przekazały lub rozpowszechniły informacje lub przemilczały istotne okoliczności, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest lub ma być dokonywany bądź która prowadzi lub ma prowadzić postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego.
• Wyżej wymienione czyny są karalne także w sytuacji, w której sprawca nie działa w celu uzyskania korzyści majątkowej lub osobistej. Taka motywacja stanowi typ kwalifikowany ww. przestępstw, w ramach którego sprawca będzie podlegał karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
• Powyższe przepisy nie wymagają dla zaistnienia odpowiedzialności karnej, by szkoda faktycznie się zmaterializowała – wystarczy działanie sprawcy w celu jej wyrządzenia.
• Przestępstwa te nie będą ścigane na wniosek pokrzywdzonego w każdym przypadku zaangażowania w zamówienie finansowania ze środków publicznych.
• Istnieje możliwość uniknięcia kary w przypadku, w którym sprawca przestępstwa zawiadomił o fakcie jego popełnienia organ powołany do ścigania przestępstw lub organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Komisję Europejską i ujawnił wszystkie istotne okoliczności tego przestępstwa, zanim organ powołany do ścigania przestępstw o nim się dowiedział.