Les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence (ADLC) avaient formulé plusieurs demandes de communication de renseignements et de documents à la société Brenntag sur le fondement de l’article L.450-3 du Code de commerce concernant les enquêtes dites « simples », dans le cadre de l’instruction de l’affaire des commodités chimiques.
Il avait été notamment demandé à Brenntag de confectionner des tableaux Excel couvrant son activité sur une période de 16 années et qui pouvaient atteindre 120 mille lignes, ce qui exigeait, selon son avocat, une forte mobilisation de son personnel au service des agents de l’ADLC.
Il ne faut pas en effet se laisser tromper par le terme « simple » désignant ce type d’enquêtes car, en réalité, elles n’ont absolument rien de simples pour les entreprises inquiétées, bien au contraire. L’article L.450-3, al. 4, du Code de commerce accorde aux agents de l’ADLC, de la DGCCRF et de tout fonctionnaire habilité par le ministre chargé de l’économie, le pouvoir illimité d’exiger d’une entreprise la communication de tout document professionnel (comme par exemple, contrats, factures ou relevés bancaires), d’en obtenir une copie sur tout support et par tout moyen, et de recueillir sur place ou sur convocation tout renseignement, document ou toute justification.
Ces enquêtes peuvent être mises en œuvre à tout moment sans besoin d’autorisation préalable du juge. La demande de documents et de renseignements peut concerner toutes les activités de l’entreprise et tout type de pratiques en matière de concurrence, de coopération commerciale, de facturation, de délais de paiement, de rupture de relations commerciales et de toute pratique soupçonnée d’être restrictive. Aucune motivation de la part des enquêteurs n’est obligatoire : les agents en question n’ont pas à justifier auprès des parties les motifs pour lesquels l’enquête est menée, et ce même s’ils sont interrogés sur ces motifs par l’entreprise en question. D’ailleurs, ils avaient expressément refusé d’expliquer les raisons de leurs demandes de documents à la société Brenntag.
Pourtant, et alors que l’article L.450-3, al. 4, du Code de commerce laisse ainsi le champ libre à d’éventuels abus de la part des services d’instruction et sans qu’aucun texte ne prévoit une voie de recours directe pour les contester, le Conseil constitutionnel, saisi d’une QPC par la Cour de cassation à la demande de Brenntag, vient dire par sa décision du 8 juillet 2016 que cet article était conforme à la Constitution. Pour le Conseil, la conformité à la Constitution tient notamment au fait que le texte en question, bien qu’il « impose » de remettre aux agents habilités les documents dont ils sollicitent la communication, ne confère à ces agents ni un pouvoir d’exécution forcée pour obtenir ces documents, ni un pouvoir général d’audition ou un pouvoir de perquisition. Le Conseil retient par ailleurs que les demandes de communication d’informations ne sont pas en elles-mêmes des actes susceptibles de faire grief.
Cette conclusion relative au caractère volontaire de la remise des documents est très étonnante lorsque l’on sait que le refus de communiquer les documents et renseignements requis expose l’entreprise à une injonction sous astreinte (jusqu’à 5% du CA journalier moyen par jour de retard), à une amende administrative de 300.000€ et à une sanction pénale de deux ans d’emprisonnement pour obstruction à l’enquête !
Même si une entreprise pourrait se créer une voie de recours en refusant de répondre à des demandes d’informations abusives, et ce afin d’obtenir une décision lui faisant grief (astreinte ou amende) pour faire ensuite un recours et contester à son occasion les demandes d’informations illégales, elle devra payer toutefois l’astreinte ou l’amende car son recours ne sera pas suspensif. Voilà de quoi rendre bien théorique le caractère volontaire de la remise des documents. Il est regrettable que le Conseil constitutionnel n’ait pas entendu les préoccupations légitimes des entreprises sur l’absence de recours effectif contre les demandes de renseignements qui seraient abusives ou disproportionnées.
En 2015, l’Autorité de la concurrence (ADLC) avait autorisé l’acquisition par UGI Bordeaux Holding (UGI), active dans le secteur de la distribution de gaz de pétrole liquéfié (GPL), de la société Totalgaz, sous réserve de certains engagements pris par l’acquéreur.
Les principaux concurrents des sociétés en question ont formé un recours devant le Conseil d’Etat (CE) contre la décision de l’ADLC afin d’obtenir l’annulation de celle-ci. Dans sa décision du 6 juillet 2016, le CE rappelle qu’il appartient à l’Autorité de la concurrence saisie d’une opération de concentration de tenir compte de l’ensemble des données pertinentes, afin de caractériser les effets anticoncurrentiels d’une opération de concentration. Or, selon le CE, en ce qui concerne le marché de la distribution de GPL combustible en petit vrac, l’ADLC n’a analysé la capacité de l’entité issue de l’opération à exclure l’accès des distributeurs concurrents à des infrastructures de stockage que sur les seuls marchés locaux où cette entité occupe une position dominante résultant de l’opération. Pour le CE, l’ADLC aurait dû étendre son analyse des effets anticoncurrentiels aux marchés locaux dans lesquels l’une ou l’autre de UGI et Totalgaz disposait déjà d’une position dominante avant l’opération de concentration. Le CE annule la décision de l’ADLC sur ce point, et cette dernière devra donc compléter son analyse concurrentielle sur les autres marchés en question.
Par ailleurs, concernant les engagements auxquels était subordonnée l’autorisation de l’opération de concentration, le CE rappelle que ces engagements doivent être suffisamment certains et mesurables pour prévenir les effets anticoncurrentiels de l’opération. Or, en l’espèce, le CE retient que certains engagements acceptés par l’ADLC ne sont pas suffisants. Il en est ainsi d’un engagement de cession d’un site de dépôt et de reconduction des contrats d’échange de volume de GPL avec les concurrents, alors que ce site présente des risques industriels importants et sa pérennité n’était donc pas garantie.
Par conséquent, le CE annule également la décision de l’ADLC sur les points relatifs aux engagements jugés insuffisants, ce qui conduira l’ADLC à subordonner son autorisation à de nouveaux engagements ou à des prescriptions ou injonctions.
Ainsi, s’il ne résulte pas de la décision du CE l’annulation de l’acquisition déjà réalisée par UGI de Totalgaz, l’économie de l’opération, telle qu’elle a été initialement escomptée par l’acquéreur, pourrait s’en trouver en partie affectée. Les recours de concurrents contre des décisions d’autorisation peuvent dans certains cas se révéler efficaces.
Dans son arrêt rendu le 16 juin 2016 dans le cartel des réactifs, la Cour de justice de l’Union européenne confirme l’imputation de pratiques anticoncurrentielles à la société mère à la suite de la violation par sa filiale des instructions qu’elle lui a données de ne pas participer à de telles pratiques.
En l’espèce, la société Evonik Degussa s’était vue infliger le 22 juillet 2009 une amende de 4.680.000€ pour des pratiques anticoncurrentielles, entre fournisseurs de réactifs destinés aux secteurs sidérurgique et gazier, perpétrées par sa filiale SKW Stahl-Metallurgie.
Elle avait alors formé un recours devant le Tribunal de l’Union européenne en expliquant que, comme sa filiale avait agi en violation de ses instructions explicites de ne pas participer à des pratiques anticoncurrentielles, elle n’avait donc pas d’influence déterminante sur sa filiale et ne pouvait pas ainsi se voir imputer les pratiques commises par cette dernière.
La Cour de justice a confirmé l’analyse du Tribunal, qui avait jugé que lorsque la méconnaissance des instructions de la mère à sa filiale de ne pas participer à une entente constitue un acte isolé et non pas un comportement généralisé d’insubordination, cette seule circonstance ne suffit pas à démontrer l’absence d’une influence déterminante par la mère sur sa filiale.
Le non-respect ponctuel de la consigne n’était donc pas suffisant pour que les pratiques anticoncurrentielles auxquelles la filiale avait participé ne soient pas imputées à la société mère, qui voit sa condamnation confirmée.
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