Par une décision non encore publiée, rendue le 8 novembre 2016 par l’Autorité de la concurrence (ci-après « Adlc ») et qualifiée par cette même autorité de « première en Europe et dans le monde », l’Adlc a infligé une amende solidaire de 80 millions d’euros à l’encontre de Altice Luxembourg et de SFR Group pour avoir réalisé, de manière anticipée, deux opérations de concentration avant leur autorisation.
C’est la première décision en France où la réalisation anticipée d’une opération de concentration est sanctionnée par l’Adlc, dont les décisions de sanction antérieures visaient auparavant le défaut de notification d’une opération notifiable. Tandis que la sanction pour défaut de notification d’une opération de concentration tend à punir les entreprises qui ont omis de notifier formellement leurs opérations à l’Adlc, la sanction pour réalisation anticipée est encourue lorsque, malgré la notification de l’opération à l’Adlc par les parties, celles-ci n’attendent pas l’autorisation de l’Adlc et se comportent d’ores et déjà sur le marché, non comme des concurrents, mais comme une entité unique. Une réalisation anticipée peut ainsi se traduire soit par le transfert, avant autorisation, de la propriété des actifs, soit, plus subtilement, par l’exercice de la part du futur acquéreur d’une influence déterminante sur la cible.
En l’espèce, alors que les deux acquisitions en question (à savoir, la prise du contrôle exclusif par le groupe Altice du groupe SFR et du groupe OTL), avaient été déjà notifiées et autorisées par l’Adlc depuis plusieurs mois déjà, des opérateurs concurrents ont fourni des indices à l’Adlc révélant une réalisation effective de ces acquisitions avant même leur autorisation. L’Adlc a alors mené des opérations de visites et saisies dans les locaux de Numericable (filiale du groupe Altice), SFR et OTL. L’enquête de l’Adlc a montré qu’avant d’obtenir le feu vert de celle-ci, Altice avait pourtant réalisé l’acquisition de ses cibles, en se comportant notamment de la manière suivante :
Cet ensemble d’éléments a ainsi permis à l’Adlc d’établir qu’Altice a exercé une influence déterminante sur ses cibles avant l’autorisation des opérations, ce qui l’a conduit à sanctionner, non seulement l’acquéreur Altice, mais aussi le groupe SFR et donc également la cible.
Ceci est un avertissement clair pour toutes les entreprises qui souhaiteraient anticiper l’autorisation de l’Adlc ou de toute autre autorité de la concurrence au risque d’amende auxquelles elles s’exposeraient pour tout comportement de coordination sur le marché avec la cible avant l’approbation de l’opération.
C’est également l’occasion d’appeler à la vigilance pour toutes informations commerciales sensibles qui seraient échangées à l’occasion d’un rapprochement entre opérateurs concurrents sans que des précautions soient prises pour les encadrer (‘’clean team’’, etc.). De tels échanges pourraient également exposer les parties à des sanctions pour entente anticoncurrentielle et ce, que l’opération se concrétise ou non.
Par un arrêt du 16 octobre 2016, la Cour de cassation confirme la condamnation de Sanofi à une amende de 40,6 millions d’euros pour des pratiques de dénigrement anti-génériques.
Pour mémoire, l’Autorité de la concurrence avait sanctionné Sanofi-Aventis pour avoir délivré, par le biais de ses visiteurs médicaux et délégués pharmaceutiques, des informations incomplètes aux médecins et pharmaciens qui ont discrédité les génériques concurrents de Plavix®, « en mettant indûment en doute leur efficacité et leur sécurité », et ceci au profit de Plavix® et de l’auto-générique commercialisé par Sanofi-Aventis elle-même. Sanofi-Aventis avait insisté dans son action de communication sur l’existence de différences de sels et d’indication entre Plavix® et les génériques concurrents, alors que ces différences n’avaient, selon l’Autorité, aucun impact sur la substituabilité de ces médicaments mais étaient exclusivement liées à des questions de propriété intellectuelle. Cette communication avait donc conduit à ce qu’un grand nombre de médecins portent la mention non-substituable sur l’ordonnance de Plavix et que les ventes de génériques concurrents connaissent une baisse constante.
Dans les nombreux moyens soulevés dans son pourvoi, Sanofi-Aventis avait notamment insisté sur le fait que la communication sur des différences objectives ne pouvait pas être considérée comme incitant à induire en erreur les médecins et pharmaciens et qu’en tout état de cause, le seul fait éventuel d’instiller un doute voire une crainte ne suffirait pas à caractériser un abus de position dominante.
La Cour de cassation rejette l’ensemble des moyens développés par Sanofi en confirmant la position de l’Autorité et de la Cour d’appel de Paris : si une entreprise en position dominante peut communiquer sur son principe actif et les indications thérapeutiques de son produit, elle doit dans sa communication tenir compte de la réputation de référence qu’elle a acquise sur le marché en question et sur l’aversion au risque des professionnels de santé amenés à prescrire ou vendre son médicament. Or, Sanofi-Aventis avait diffusé à ses visiteurs médicaux et délégués pharmaceutiques un argumentaire qui remettait en cause (i) la bioéquivalence des génériques et les choix opérés par les autorités de santé, (ii) qui recommandait aux médecins de porter la mention non-substituable sur les ordonnances et (iii) qui incitait les pharmaciens à substituer les génériques concurrents au profit de l’auto-générique de Sanofi-Aventis. La Cour de cassation confirme ainsi qu’il existait un faisceau d’indices établissant des pratiques de dénigrement à l’encontre des génériques concurrents, ce qui constitue un abus de position dominante.
La Cour de cassation rejette également les moyens de Sanofi-Aventis pour une réduction du montant de l’amende tant sur la durée des pratiques dont les effets se sont prolongés au-delà de la simple période de communication trompeuse, mais également sur la majoration pour appartenance au groupe qui se justifie en l’espèce par l’influence déterminante du groupe sur la filiale mise en cause et les moyens financiers importants du groupe.
Par un arrêt rendu le 27 octobre 2016, la Cour d’appel de Paris a confirmé la décision du 18 décembre 2014 par laquelle l’Autorité de la concurrence a condamné 13 entreprises à 951 millions d’euros d’amende pour leur participation à deux ententes dans le secteur des produits d’entretien et des produits d’hygiène.
Ces deux ententes s’étaient concrétisées par la mise en place de différents cercles entre fabricants appelés « Team » ou « Amis » où avaient lieu des échanges d’informations entre directeurs commerciaux ou responsables de vente sur leur politique tarifaire auprès de la grande distribution, et plus précisément sur les tarifs futurs et sur des données extrêmement récentes concernant par exemple les opérations promotionnelles et le déroulement des négociations.
La Cour d’appel valide le raisonnement de l’Autorité, qui a suffisamment démontré la nature anticoncurrentielle de ces échanges portant sur des éléments de formation du prix, sans qu’il soit besoin d’évaluer leur nocivité réunion par réunion. La Cour rappelle en outre qu’un système d’échange d’informations entre concurrents peut constituer une violation des règles de concurrence, même lorsque le marché en cause n’est pas un marché oligopolistique fortement concentré, le seul principe général étant que l’offre ne doit pas avoir un caractère atomisé.
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