Le 19 avril 2016, l’Autorité de la concurrence (ADLC) a sanctionné à nouveau le non-respect des engagements de cession pris à l’occasion d’une opération de concentration.
L’ADLC avait autorisé le 30 octobre 2014 la prise de contrôle de SFR par le groupe Altice sous réserve d’engagements. En particulier, les parties s’étaient engagées à céder l’activité d’Outremer Télécom (OMT), concurrent direct de SFR à La Réunion et à Mayotte. Dans l’attente de sa cession effective, OMT devait être gérée séparément et les parties devaient préserver « la viabilité économique, la valeur marchande et la compétitivité de l’activité cédée ».
Peu après l’autorisation de la concentration, OMT a mis en place une série d’augmentations de ses tarifs.
Selon l’ADLC, le positionnement commercial d’OMT était jusque-là un positionnement agressif en termes tarifaires, contrairement à ses concurrents SFR et Orange. Constatant la moindre qualité de service d’OMT, l’ADLC a considéré que ce positionnement agressif constituait le principal avantage concurrentiel d’OMT.
Or, pour l’ADLC, les hausses des tarifs ont eu pour effet de créer un risque de perte de compétitivité de l’activité d’OMT (en termes de prix et d’image). Elle a donc considéré qu’il s’agissait d’une violation de l’obligation des parties de ne pas altérer la stratégie commerciale de l’activité cédée. Ces hausses de prix ont eu d’ailleurs un effet sur le parc d’abonnés d’OMT : le nombre de résiliations a fortement augmenté pour les offres concernées par les hausses tarifaires.
L’ADLC a rejeté l’ensemble des arguments des parties.
En particulier, selon les parties, les hausses de prix constituaient un acte de bonne gestion, visant à améliorer les indicateurs financiers, afin d’attirer des acquéreurs potentiels. Ce raisonnement est rejeté par l’ADLC pour qui il s’agit d’une dénaturation du texte de l’engagement, qui visait à « éviter tout risque de perte de compétitivité de l’activité ». De plus, ce comportement est contradictoire avec l’engagement de gestion distincte des activités à céder : l’augmentation des prix était dans l’intérêt immédiat des vendeurs, et non dans celui de l’activité cédée en tant qu’animateur futur de la concurrence.
L’ADLC a par conséquent infligé à Altice et à Numericable-SFR une sanction de 15 millions d’euros, rappelant l’importance de la bonne exécution des engagements et l’attachement qui y est apporté par l’ADLC.
L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 14 avril 2016 apporte un éclairage intéressant sur l'appréciation d’une activité mono-produit.
Par une décision du 22 décembre 2014, l’ADLC avait sanctionné plusieurs entreprises du secteur du papier peint, en raison d’échanges d’informations sensibles (conditions commerciales, prix, chiffres d’affaires…). En application de son communiqué de procédure du 16 mai 2011 sur la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, l’ADLC avait accordé à plusieurs entreprises une réduction de 70% du montant de l’amende, puisqu’elles menaient « l’essentiel de [leur] activité sur le secteur ou marché en relation avec l’infraction » (activité mono-produit).
Elle avait cependant refusé cette réduction à plusieurs autres entreprises, en considérant que la part du chiffre d’affaires généré par l’activité en cause était trop faible. Pour ce faire, l’ADLC a comparé le chiffre d’affaires des sociétés responsables de l’infraction avec le chiffre d’affaires consolidé du groupe auquel elles appartiennent.
La Cour d’appel sanctionne ce raisonnement, en considérant que, s’il faut bien prendre en considération (au dénominateur) le chiffre d’affaires consolidé du groupe, il convient de prendre en compte (au numérateur) le chiffre d’affaires réalisé par toutes les sociétés de ce groupe sur le secteur ou marché en relation avec l’infraction.
Considérant que la proportion de l’activité par le marché concerné ainsi calculée était supérieure à 90%, la Cour d’appel a également accordé une réduction de 70% de l’amende aux sociétés appelantes concernées.
Par un arrêt du 8 mars 2016, la Cour d’appel de Versailles se prononce sur l’étendue du devoir de loyauté dont est tenu un franchiseur à l’égard de son franchisé dans le cadre d’une franchise d’agences immobilières.
En l’espèce, la société Laforêt Franchise (Laforêt) a intégré dans son réseau de franchise une nouvelle agence immobilière, située à 11 kilomètres d’une autre agence appartenant à une autre société franchisée, la société Ensemble et Toit.
Selon Ensemble et Toit, cette pratique constituait un manquement du franchiseur à son obligation de loyauté, à la préservation des intérêts communs et à l’interdiction de concurrencer un franchisé par une nouvelle implantation. En ce sens, le document d’information précontractuelle fourni par le franchiseur à Ensemble et Toit fait état d’un marché de la commune d’implantation particulièrement difficile, impliquant que Ensemble et Toit devait étendre géographiquement ses activités à la zone de chalandise sur laquelle se trouve l’agence nouvellement intégrée. Le franchisé a donc sollicité la résiliation judiciaire du contrat aux torts du franchiseur.
Laforêt a alors fait valoir l’absence d’exclusivité territoriale accordée à son franchisé. En outre, elle a fait valoir que le contrat de franchise nouvellement signé a été conclu avec une société qui exploitait déjà une agence immobilière, et qu’en tant que franchiseur, elle ne pouvait donc se voir reprocher la création d’un point de vente ex nihilo, l’agence en cause ne faisant que rejoindre un réseau de franchise.
La Cour d’appel a jugé que le contrat de franchise, conclu dans l’intérêt commun des deux parties, impliquait un devoir de coopération et de loyauté à la charge des deux parties, y compris du franchiseur. Elle a ainsi considéré qu’en installant une nouvelle agence dans la commune voisine d’un autre franchisé, Laforêt avait manqué à son devoir de loyauté, dès lors que la zone de chalandise était commune aux deux agences franchisées concurrentes. Sur le fondement du devoir d’exécution dans l’intérêt commun des deux parties du contrat, la Cour a donc jugé que le franchiseur avait commis une faute, ouvrant droit à réparation du préjudice financier subi par Ensemble et Toit, évalué à 25.000 € en l’espèce.
Même en l’absence d’exclusivité territoriale, le franchiseur est donc susceptible de manquer à son devoir de loyauté et d’abuser de son droit s’il intègre dans son réseau une agence, même préexistante, dès lors qu’il s’avère que les zones de chalandise peuvent être communes. Le franchisé n’est donc pas privé de toute protection face aux agissements déloyaux de son franchiseur, et l’absence d’exclusivité ne donne pas un blanc-seing à ce dernier dans le choix du lieu d’installation de ses futurs franchisés.
Par un arrêt du 9 mars 2016, la chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré que les entreprises faisant l’objet d’une opération de visite et saisie (OVS) ne pouvaient pas saisir directement le juge des libertés et de la détention (JLD) qui a pris l’ordonnance autorisant ces perquisitions.
En l’espèce, l’avocat de l’entreprise ayant fait l’objet des OVS a voulu faire état au JLD, sans passer par les officiers de police judiciaire (OPJ) nécessairement présents lors d’une OVS, de difficultés relatives à la découverte de documents couverts par le secret professionnel dans la relation avocat-client. L’avocat a essayé de joindre ce dernier au téléphone alors que les opérations de visite étaient en cours mais le JLD a refusé d’examiner sa requête. La Cour d’appel saisie d’un recours contre le déroulement des OVS a annulé l’ensemble des opérations contre la société qui n’avait pas bénéficié d’un recours effectif pendant le déroulement des opérations en considérant que « la saisie des OPJ ne constitue pour le conseil de l’entreprise qu’une simple alternative à celle du juge et non un préalable nécessaire ».
La Cour de cassation a cependant cassé l’arrêt de la Cour d’appel. Elle indique que la société qui entend se prévaloir auprès du JLD de difficultés rencontrées lors des OVS doit, au préalable, saisir l’OPJ présent sur place, quel que soit le type de difficultés rencontrées, et c’est l’OPJ qui est en charge de faire état au juge des difficultés pendant le déroulé des visites.
Il est regrettable que cette pratique, qui aurait permis de renforcer l’effectivité des droits de la défense face à la passivité des OPJ pendant les perquisitions de l’Autorité, n’ait pas été acceptée par la Cour de cassation.
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