Quelques mois seulement après sa décision rendue dans l’affaire Caudalie (voir notre Newsletter du mois d’avril), la Cour d’appel de Paris adopte, dans un arrêt du 25 mai 2016, une interprétation pour le moins contestable de la notion de restriction caractérisée, conduisant ainsi à rendre illicite le réseau de distribution sélective de la société Coty dans le secteur des cosmétiques et des parfums de luxe.
La société Coty avait poursuivi devant le Tribunal de commerce de Paris un site de vente en ligne de certains parfums sous licence de la société Coty, site non agréé par la marque. De manière classique, le Tribunal de commerce enjoint le site de cesser toute vente des parfums de la société Coty.
Contre toute attente, la Cour d’appel infirme le jugement du Tribunal de commerce au motif que le contrat de distributeur agréé conclu entre Coty et ses distributeurs est illicite parce qu’il contient des stipulations constitutives de « clauses noires » (ou caractérisées) au sens du règlement d’exemption par catégorie en matière d’accords verticaux (Règlement 2790/1999).
Est ainsi illicite, selon la Cour, la clause qui prévoit expressément la possibilité de vendre aux membres des comités d’entreprise ou des collectivités, dès lors qu’ils se déplacent individuellement en tant que consommateurs directs dans les magasins pour effectuer les achats. Pour la Cour d’appel, cette clause est caractérisée en ce qu’elle exclut la vente aux agents d’achats (à savoir les comités d’entreprise et les collectivités) agissant pour le compte des utilisateurs finals. Cette interprétation de la Cour est étonnante dans la mesure où elle méconnaît l’objectif principal d’une telle clause, à savoir la lutte contre le risque de ventes parallèles en cas d’achats groupés ou en quantité importante. Par ailleurs, cette clause n’empêche aucunement la vente à l’utilisateur final.
Il s’agit ensuite de la clause qui prévoit l’interdiction de revendre à des revendeurs non agréés, considérée comme illicite parce que Coty ne justifie pas avoir un système de distribution sélective couvrant tous les territoires de l’Union européenne. Ce raisonnement semble contredire les lignes directrices sur les restrictions verticales qui prévoient sur ce point précis que le fournisseur a le droit d’empêcher un distributeur agréé de vendre à un distributeur non agréé établi sur un territoire sur lequel ce fournisseur ne vend pas encore les produits contractuels. Il n’existe en effet aucune obligation pour un fournisseur de couvrir l’ensemble du territoire de l’Union par un réseau de distribution sélective pour qu’il soit licite.
Enfin, est jugée illicite la clause qui interdit les ventes actives d’un nouveau produit contractuel vers un Etat membre où Coty ne l’aurait pas mis en vente, et ce pendant un an à compter du premier lancement d’un produit. Or, ce type de clause est expressément admis par les lignes directrices sur les restrictions verticales. Il y est en effet prévu que, lorsqu’il s’agit de tester un nouveau produit sur un territoire limité, le fournisseur peut obliger les distributeurs désignés pour vendre le nouveau produit sur le marché testé à limiter leurs ventes actives en dehors de ce marché pendant le temps nécessaire à l’introduction du produit.
Ainsi, en jugeant illicites ces clauses par une interprétation erronée du règlement d’exemption et des lignes directrices, la Cour d’appel met ainsi à mal le réseau de distribution sélective de Coty, en ce qu’elle autorise des revendeurs non agréés de mettre en vente des produits de celle-ci au détriment des revendeurs agréés et de l’image de luxe que la société Coty souhaite défendre.
Espérons que la Cour de cassation, ou l’Autorité de la concurrence si elle est saisie, saura apporter rapidement des réponses claires aux problématiques précitées, car il en va de l’étanchéité même du système de distribution sélective pourtant protégée par les règles de concurrence depuis plusieurs décennies.
Par décision du 18 novembre 2014, l’Autorité de la concurrence avait condamné notamment la société AGS Martinique (AGS) ainsi que sa société mère, la société Mobilitas, pour des pratiques de répartition de marché concernant les déménagements de militaires affectés en Martinique. La filiale AGS est condamnée à une amende de 142.600 euros alors que la société mère Mobilitas est condamnée à 158.450 euros, dont 142.600 euros au titre de la responsabilité solidaire avec sa filiale.
Mobilitas a alors fait un recours contre cette décision devant la Cour d’appel de Paris. Outre la contestation de l’imputabilité des pratiques de sa filiale à elle-même, Mobilitas a demandé à la Cour de réduire le montant de la sanction à 142.600 euros. Selon elle, en tant que société mère, elle ne pouvait pas être condamnée à une sanction plus lourde que sa filiale, sa responsabilité ne pouvant excéder celle de cette dernière.
Si la Cour a d’abord reconnu le principe selon lequel la sanction d’une société mère ne peut excéder celle de la filiale pour les mêmes faits, elle a toutefois jugé que les choix procéduraux de chacune d’elles, telle la décision de ne pas contester les griefs, sont des circonstances de nature à justifier des sanctions différentes.
La Cour a considéré en particulier que si Mobilitas n’a pas contesté les faits reprochés à sa filiale, Mobilitas a en revanche contesté que ces faits puissent lui être imputés en tant que société mère. Or la non-contestation des griefs porte non seulement sur la réalité et la qualification des faits, mais également sur leur imputabilité. En contestant l’imputabilité des pratiques, Mobilitas a de facto renoncé à la procédure de non-contestation des griefs et ne pouvait donc pas prétendre aux 10% de réduction obtenus par sa filiale pour non-contestation des griefs. Le fait que la société mère et la filiale adoptent des choix procéduraux différents n’est que l’illustration de l’autonomie procédurale de chaque entreprise poursuivie, sans pour autant que cela remette en cause, selon la Cour, la présomption d’influence déterminante de la société mère sur sa filiale détenue à quasiment 100%.
Cet arrêt rappelle ainsi que la société mère ne peut pas prétendre à bénéficier de la réduction d’amende obtenue par sa filiale si elle n’a pas elle-même renoncé aux griefs formulés à son encontre. Elle doit faire ses choix procéduraux en connaissance de cause, en mesurant les chances de succès de contester la présomption d’influence déterminante sur sa filiale, présomption difficilement réfragable.
Le 24 mai 2016, la Commission européenne a autorisé l’acquisition de SAB Miller, deuxième brasseur mondial, par AB Inbev, leader du secteur. Si la décision n’a pas encore été publiée, le communiqué de presse donne déjà quelques éléments intéressants.
En premier lieu, l’opération a été autorisée sous condition qu’AB Inbev cède la quasi-totalité de l’activité de SAB Miller en Europe. Ainsi devront être vendues les marques Peroni, Groslch, Pilsner Urquell. D’autres marques plus confidentielles pourraient être cédées (comme Meantime). Cela pose de nouveau la question de la pertinence des engagements lorsqu’ils vident l’opération d’une bonne partie de son contenu.
En deuxième lieu, le communiqué de presse démontre l’approche éminemment nationale des marchés par la Commission. En effet, tant les effets de l’opération que les engagements ont été pris sur une base nationale.
Enfin, il semblerait que la Commission ait refusé de prendre en compte la pression concurrentielle des brasseries artisanales, dont le développement actuel semble pourtant à première vue constituer un vecteur de croissance du secteur, au détriment des groupes industriels.
Ces premiers éléments mériteront d’être confirmés lorsque la Commission publiera la décision, ce qui devrait intervenir dans les prochains mois.
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