Comme l’on pouvait s’en douter, la décision rendue par l’Autorité de la concurrence le 17 janvier 2016 à propos d’une entente entre sept sociétés dans le cadre de marchés publics sur le transport scolaire dans le Bas-Rhin est un bon exemple pour pousser les entreprises à bien réfléchir avant de refuser de transiger avec la DIRECCTE.
Depuis 2008, le Ministre de l’économie (par le biais de la DGCCRF et, au niveau local, des DIRECCTE) est chargé de régler les cas de pratiques anticoncurrentielles de dimension locale concernant des PME, afin de permettre à l’Autorité de la concurrence de se concentrer sur les affaires les plus importantes. A cet égard, le Ministre peut notamment enjoindre les entreprises concernées de cesser leurs pratiques et conclure avec elles des transactions impliquant une sanction financière.
En l’espèce, le Ministre s’était saisi de l’affaire en 2012. Il a constaté que les entreprises ont constitué un groupement leur permettant de se répartir les marchés afin que chacune conserve les lignes de transport qu’elle exploitait historiquement. En 2014, il a proposé aux 7 entreprises un règlement transactionnel. Seules trois d’entre elles ont accepté, pour des montants allant de 34 000 à 75 000 euros.
Pour les 4 entreprises restantes, le Ministre était alors tenu de saisir l’Autorité de la concurrence qui a confirmé l’analyse du Ministre et a condamné les 4 entreprises concernées à des amendes allant de 20 000 à 96 000 euros.
Il s’agit de la première décision prise par l’Autorité après échec d’une transaction locale et plusieurs enseignements sont à en tirer quant à l’opportunité de refuser une transaction proposée par le Ministre. On peut à ce titre envisager deux cas de figure. L’entreprise peut vouloir la refuser pour contester l’existence de l’infraction, ou bien afin d’obtenir une amende moins importante que la transaction proposée par le Ministre.
En ce qui concerne l’existence de l’infraction, il faut noter que le Ministre semble se tenir jusqu’à aujourd’hui à la constatation de pratiques manifestement anticoncurrentielles, au regard de la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence. Il semble d’ailleurs, comme en l’espèce, s’intéresser tout particulièrement aux ententes concernant les réponses aux appels d’offres publics. Par conséquent, un recours devant l’Autorité pour contester l’existence de l’infraction parait voué à l’échec, comme ce fut le cas en l’espèce.
En ce qui concerne le montant de l’amende, là encore, l’intérêt parait limité. D’une part, le montant de la transaction proposée par le Ministre ne peut dépasser 150 000 euros. Par ailleurs, en l’espèce, les sanctions infligées par l’Autorité correspondent au montant des transactions proposées et compte tenu de l’allongement et du coût de la procédure, il semble illusoire de croire que recourir à une procédure devant l’Autorité permettrait de réduire le coût global pour l’entreprise.
Il faut enfin prendre en compte les éventuelles poursuites en responsabilité civile. En effet, les décisions de l’Autorité de la concurrence connaissent une large publication, qui peut être renforcée par une condamnation à publier dans la presse un résumé de la décision, ce qui est le cas en l’espèce. Par ailleurs, elles sont assorties de l’autorité de la chose décidée. Au contraire, le Ministre ne prononce pas de condamnation, mais conclut de simples transactions contenant un résumé plus que limité des faits. L’action devant l’Autorité parait donc augmenter les chances de voir apparaitre des actions en responsabilité initiées par des concurrents ou des clients.
Cette affaire montre donc qu’il convient de faire preuve de la plus grande prudence lorsqu’il s’agit de décider d’accepter ou de refuser une transaction proposée par le Ministre. Seul le cas d’une erreur manifeste du Ministre (quant au principe de l’infraction ou au montant de la transaction) parait justifier le risque de comparaitre devant l’Autorité de la concurrence.
Dans une décision du 21 décembre 2015 concernant une concentration dans le domaine des pneumatiques et accessoires automobiles, l’Autorité de la concurrence est amenée à analyser le cas d’une concentration se déroulant en plusieurs étapes : dans une première étape, le groupe Simon acquiert 51% des actions du groupe Chouteau. Entre le 31 mars et le 30 juin 2017, les activités des deux groupes seront réunies et le groupe Simon détiendra une participation de 83% dans ce nouvel ensemble. La prise de contrôle à 100% par le groupe Simon interviendra enfin entre le 1er janvier 2023 et 1er janvier 2033.
Concernant les deux premières étapes, et en vertu d’un pacte d’actionnaires négocié entre les deux partenaires, l’actionnaire minoritaire Chouteau disposera de droits de veto stratégiques lui permettant d’exercer un contrôle conjoint sur les activités en cause. La question était alors de savoir s’il fallait ignorer ces deux étapes intermédiaires et considérer d’ores et déjà qu’on était en présence d’un contrôle exclusif exercé par le groupe Simon, du fait de la troisième étape. Une telle qualification peut en effet avoir son importance pour le calcul des seuils de notification puisque la qualification en contrôle conjoint peut déclencher des seuils qui ne seraient pas remplis lors d’une prise de contrôle exclusif. Par ailleurs, si l’Autorité prenait en compte directement la dernière étape, il ne serait pas nécessaire pour les parties de notifier à nouveau lors du passage du contrôle conjoint à un contrôle exclusif.
L’Autorité considère en l’espèce que les deux premières étapes ne sont pas transitoires et que les activités mises en commun seront contrôlées conjointement de manière durable.
L’Autorité a fait application de la Communication juridictionnelle consolidée de la Commission européenne, qui retient deux conditions pour apprécier si une opération transitoire constitue une modification durable du contrôle. D’abord, le caractère transitoire doit être convenu de manière juridiquement contraignante. Surtout, il ne doit pas exister de doutes quant à la célérité de la deuxième étape après la première acquisition, sous peine que la première opération soit considérée comme une concentration distincte.
Ici, la mise en œuvre de la troisième étape (prise de contrôle exclusif) ne pourra être établie avec certitude qu’entre le 1er janvier 2023 et le 31 décembre 2033. Faute de célérité dans la mise en œuvre de cette ultime étape, les phases de contrôle conjoint constituent une opération de concentration distincte.
Rendez-vous est donc pris pour le groupe Simon de notifier à nouveau dans quelques années au moment de la prise de contrôle à 100%.
Par décision du 20 janvier 2016, l’Autorité de la concurrence a rejeté la saisine de deux sociétés (Pyxis Pharma et Sagitta Pharma), relative à des allégations d’ententes dans le secteur de la distribution du médicament non remboursable. Le saisissant principal, Pyxis Pharma, est une structure de regroupement à l’achat (SRA) ayant pour activité l’achat, pour le compte de ses adhérents pharmaciens, de médicaments, sauf médicaments remboursables.
Le saisissant a dénoncé deux ententes. D’abord une entente horizontale entre un certain nombre de laboratoires, qui se seraient concertés et qui, par un refus de négociation et un octroi de conditions moins avantageuses qu’à d’autres acteurs, auraient voulu évincer les SRA du marché concerné. Pyxis Pharma dénonce ainsi un parallélisme de comportement qui résulterait d’une entente préalable.
La seconde pratique dénoncée est une entente verticale entre les laboratoires et les groupements de pharmaciens dans le but de dissuader les adhérents de ces derniers de devenir adhérents de SRA et, in fine, d’exclure les SRA du marché de la distribution de médicaments non remboursables.
L’Autorité rejette ces deux allégations. Concernant la première entente, elle considère que les laboratoires ont des pratiques commerciales non harmonisées envers les SRA, que les laboratoires ont fait leurs offres à des dates différentes et que l’initiation de procédures judiciaires contre Pyxis Pharma n’était pas coordonnée.
Concernant la seconde entente, les documents apportés par la requérante ont été déclarés non probants, leur contenu ne permettant pas d’étayer les allégations de pratiques anticoncurrentielles.
Les SRA ont appris à leurs dépens qu’il ne suffit pas de soupçonner une entente, il faut des indices précis, graves et concordants qui permettent de l’étayer.
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