La loi du 7 juillet 2023 1 (ci-après, la « Loi »), entrée en vigueur le 1er août 2023, visant la transposition de la Directive (UE) 2019/1151 du Parlement Européen et du Conseil du 20 juin 2019 modifiant la Directive (UE) 2017/1132 concernant l’utilisation des outils et de processus numériques en droit des sociétés (ci-après, la « Directive 2019/1151 ») s’inscrit dans la lignée de la digitalisation du notariat et, de manière plus générale, marque une forte progression dans l’utilisation du format électronique au sein du système juridique luxembourgeois.
Bien que la digitalisation des actes sous seing privé ait, de manière inévitable, pris une ampleur exponentielle à la suite de la pandémie de Covid-19, notamment via l’utilisation de logiciels tels que DocuSign, la question se posait de savoir dans quelle mesure une telle digitalisation pouvait être rendue possible dans le cadre de la signature de certains voire de tous les actes authentiques devant le notaire luxembourgeois.
C’est la réponse en partie apportée par la Directive 2019/1151 dont l’objectif consiste à établir des règles relatives à la constitution en ligne de certaines sociétés, à l’immatriculation en ligne des succursales, au dépôt en ligne des documents et informations par les sociétés et les succursales et à un meilleur échange d’informations via le système d’interconnexion des registres de commerce et des sociétés et de manière plus générale, à un meilleur accès à l’information sur les sociétés et succursales.
En matière de droit des sociétés, le législateur luxembourgeois a ainsi permis, lors de la transposition de la Directive, non seulement la constitution en ligne des sociétés à responsabilité limitée (comme initialement prévu par la Directive 2019/1151), mais aussi d’autres sociétés commerciales telles que les sociétés en commandite par actions et les sociétés anonymes.
La Loi prévoit également l’immatriculation des succursales indépendamment des sociétés commerciales et civiles, des groupements d’intérêt économique et des groupements européens d’intérêt économique de droit luxembourgeois les détenant, ce qui n’était pas le cas jusqu’à présent. Le législateur luxembourgeois est toutefois allé plus loin lors de la transposition de la Directive 2019/1151 puisqu’il étend la possibilité de l’utilisation de la signature électronique à l’ensemble des titres et actes authentiques, à l’exception des testaments, et vise ainsi à mettre en place à long terme la digitalisation du notariat. La Loi a apporté des modifications à plusieurs textes luxembourgeois, à savoir le Code civil, la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat (ci-après, la « Loi Notariale »), la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après, la « Loi de 1915 ») et la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises.
La Directive 2019/1151 vise essentiellement à permettre la constitution en ligne de certaines sociétés commerciales, le dépôt en ligne des actes relatifs aux sociétés et leurs succursales, à assurer un meilleur accès et échange d’informations par le biais du système d’interconnexion des registres de commerce et des sociétés (BRIS) entre les registres européens des sociétés.
Bien que la Directive 2019/1151 ne prévoit l’obligation de constitution en ligne que pour la société à responsabilité limitée, le législateur luxembourgeois a souhaité étendre cette possibilité à d’autres sociétés commerciales telles que la société en commandite par actions ainsi qu’à la société anonyme2.
Ainsi, l’alinéa 2 de l’article 100-4 de la Loi de 1915 prévoit que « la constitution en ligne pourra se faire au moyen de statuts-types mis à disposition gratuitement par la Chambre des notaires ».
Pour ce faire, la Chambre des Notaires a désormais mis gratuitement en ligne sur son site internet des statuts-types à la disposition des fondateurs (à ce jour en langues allemande et française).
Dans le cas de la constitution de la société par apport en numéraire, une simplification semble être apportée en offrant la possibilité de libérer le capital social de la société nouvellement constituée en ligne par simple virement bancaire sur un compte ouvert au nom de la société à constituer auprès d’un établissement de crédit au sens de l’article 4, paragraphe 1er, point 1), du règlement (UE) nr. 575/2013 établi au sein d’un Etat membre de l’Union Européenne3. Ce moyen de paiement doit permettre l’identification de la personne qui effectue le paiement, autrement dit l’identification du souscripteur ou du mandataire du souscripteur au capital social. Sachant que la preuve de paiement peut être désormais fournie en ligne, la nécessité de fournir le dénommé « certificat de blocage », utilisé pour démontrer le blocage des fonds correspondant au capital social initial afin qu’ils ne servent uniquement qu’à la constitution de la société, est remise en question. En effet, la simple preuve de virement semble a priori remplir cette fonction même si cela reviendrait toutefois à introduire un régime différencié entre la constitution en ligne ne requérant qu’une preuve de virement et la constitution traditionnelle nécessitant l’obtention d’un certificat de blocage.
La Directive 2019/1151 prévoit par ailleurs qu’en cas d’utilisation des modèles de statuts-types fournis par la Chambre des Notaires, la durée de la constitution en ligne devrait se limiter à cinq jours ouvrables au maximum ainsi réduisant drastiquement les délais actuels qui sont notamment liés aux difficultés d’ouverture de comptes bancaires luxembourgeois pour les sociétés à constituer.
Cependant et conformément aux dispositions de la Directive 2019/1151, le notaire peut se garder le droit de refuser d’établir l’acte de constitution d’une société anonyme, d’une société en commandite par actions ou d’une société à responsabilité limitée par voie électronique à distance dans trois cas.
Un tel refus peut d’abord intervenir si la constitution de la nouvelle société se fait par le biais d’un apport en nature. Dans ce cas, la Loi prévoit le pouvoir de garder la méthode « traditionnelle » pour la constitution de la société, à savoir la comparution des parties en présentiel à l’étude du notaire et l’adoption de l’acte sous forme papier ou par voie électronique. Le notaire peut également refuser la constitution sous format électronique lorsqu’il a des motifs de soupçonner une falsification ou une usurpation d’identité ou lorsqu’il craint un non-respect des règles relatives à la capacité juridique d’une partie ou au pouvoir de représentation d’une société par une partie à l’acte. En pareils cas, le notaire pourra alors exiger la présence physique de la partie concernée afin de lever ses soupçons étant toutefois entendu que cette exigence ne devra pas être systématique.
Enfin, une autre nouveauté de la Loi résultant de la Directive consiste en l’obligation d’immatriculation auprès du Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg (le « RCS ») de chaque succursale luxembourgeoise ou étrangère créée par des sociétés ou groupement de droit luxembourgeois et de chaque succursale luxembourgeoise créée par une société ou groupement relevant d’un autre Etat membre. Pour toute succursale déjà existante, le gestionnaire du RCS assurera l’attribution d’un numéro d’immatriculation, et pour toute future succursale, le notaire devra procéder à son immatriculation auprès du RCS à la suite de sa création. L’identification de chaque succursale indépendamment de sa société fondatrice semblerait être un mode opportun pour mieux assurer son suivi ainsi que l’échange des informations à travers les registres européens qui seront drastiquement facilités, surtout lors de l’établissement des succursales étrangères au sein d’un pays de l’Union Européenne.
Au-delà de la possibilité de constitution en ligne de certaines sociétés commerciales, la Loi s’ancre dans le courant qui tend vers la digitalisation du système juridique et plus particulièrement de la pratique notariale luxembourgeoise.
Il est à rappeler que la volonté de digitalisation du notariat avait notamment été initiée lors de la publication de la loi du 8 juillet 2021 portant introduction de l’obligation d’effectuer par voie électronique le dépôt de documents soumis à la formalité de l’enregistrement et de la transcription auprès de l’Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA4.
La Loi apporte une dimension toute nouvelle à la pratique notariale luxembourgeoise traditionnelle requérant jusqu’alors la comparution physique des parties, ou de leur mandataire, devant le notaire instrumentaire lors de la signature de l’acte.
Jusqu’alors, la législation luxembourgeoise exigeait en effet qu’un certain nombre d’actes sociétaux, comme toute décision relative à un changement du capital social, ouverture d’une liquidation volontaire, réorganisation (fusion, scission), modification des statuts, soient passés physiquement par devant le notaire luxembourgeois. Ceci signifiait qu’en pratique, avant la réforme, les parties concernées devaient s’organiser pour être physiquement présentes lors du rendez-vous ou déléguer leurs pouvoirs (notamment aux avocats ou clercs du notaire instrumentaire) en vue de la signature de l’acte authentique devant notaire.
La modification du Code civil introduit l’acte et le titre authentiques sous format électronique en fixant les principes et les conditions minimales que les actes et titres authentiques doivent remplir pour pouvoir valoir en tant quel tels et bénéficier des effets légaux que le Code Civil leur confère en matière de preuve. Il est laissé la possibilité à des lois spéciales de fixer les règles et conditions supplémentaires. Le nouvel article 1317-1 du Code civil introduit la possibilité d’établir tout acte ou titre authentique sous format électronique tandis que le nouvel article 1317-2 du Code civil pose le principe général de non-discrimination des titres, actes ou copies sous format électronique par rapport aux titres, actes ou copies sur support papier.
La particularité et la grande nouveauté de cette Loi résident en ce qu’elle ne se limite pas à la digitalisation des actes notariés. La notion d'« acte authentique » ne se réduit en effet pas au seul acte notarié mais couvre également les actes des huissiers de justice et les actes d’état civil. En prévoyant par ailleurs la digitalisation des « titres authentiques », le législateur a souhaité permettre, à moyen ou long terme, d’établir les décisions judiciaires également sous format électronique, ce qui viendrait ainsi à moderniser le système judiciaire luxembourgeois de manière drastique.
L’introduction de deux nouveaux alinéas à l’article 1317 du Code civil soulignent les principes et les conditions à respecter pour l’utilisation de la signature électronique dans le cas des actes et titres authentiques. Le premier alinéa ajouté à l’article 1317 du Code civil pose trois conditions de portée générale permettant d’établir un acte ou titre au moyen de la signature électronique.
- La première condition consiste à dûment identifier l’auteur de la signature. Pour ce faire, la signature électronique utilisée doit être liée au signataire de manière univoque, permettre d’identifier le signataire et avoir été créée à l’aide de données de création de signature électronique que le signataire peut, avec un niveau de confiance élevé, utiliser sous son contrôle exclusif. - La seconde condition garantit l’intégrité du contenu de l’acte. L’objectif de cette condition est de pouvoir détecter toutes modifications et révisions ultérieures apportées à l’acte. - Enfin, le procédé technique utilisé doit permettre une représentation de l’acte authentique ou du titre de manière intelligible à l’humain.
La modification de la Loi Notariale fixe quant à elle les règles et conditions spécifiques pour l’établissement des actes authentiques sous format électronique des notaires.
Le nouvel article 31-2 (1) de la Loi Notariale prévoit explicitement qu’« à l’exception des testaments […], tous les actes notariés peuvent être reçus, sous la réserve de l’accord du notaire, sous format électronique ».
Le second alinéa ajouté à l’article 1317 du Code civil vient accentuer le principe de la non-discrimination des actes ou titres authentiques établis sous forme électronique par rapport à ceux établis sous forme papier.
A cet effet, il est à noter que dans son avis du 11 mai 20225 , la Cour Supérieure de Justice avait proposé de renforcer le principe d’égalité entre support électronique et support papier en reconnaissant explicitement « l’admissibilité en tant que mode de preuve du titre ou de l’acte authentique sous format électronique, au même titre que le titre ou l’acte authentique sous format papier».
Le Conseil d’Etat6 s’était rallié à la position de la Cour Supérieure de Justice en affirmant de façon claire la parfaite égalité entre le support électronique et le support papier des actes ou titres authentiques, où l’acte ou titre authentique sous support électronique « fait foi de l’engagement jusqu’à inscription en faux », et que leur force probante doit être traitée de façon identique.
Pour cette raison, la Commission de la Justice avait ainsi modifié le texte du second alinéa de l’article 1317 du Code civil qui prévoit désormais explicitement que « les titres et actes authentiques sous format électronique et leurs copies sous format électronique valent comme original lorsqu’ils satisfont aux exigences de l’article 1317-1 ». Cette approche est à féliciter puisqu’une force probante inférieure conférée au support électronique par rapport au format papier aurait tout simplement rendu la réforme vaine.
Le principe ayant ainsi été posé, les questions qui se posent ensuite restent inéluctablement celles relatives à l’application en pratique de la signature sous format électronique, au fonctionnement et à la fiabilité du système de digitalisation mis en place, à l’accomplissement du devoir de conseil ainsi qu’à la responsabilité du notaire instrumentaire.
L’article 1317-1, 1° du Code civil prévoit que les titres et actes authentiques ainsi que leurs copies peuvent être dressés sous format électronique « dans les conditions et formes fixées par les lois et règlements ». Il convient ainsi de se demander quel type de signature électronique au sens du règlement (UE) N°910/2014 du Parlement Européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la Directive 1999/93/CE (ci-après, le « Règlement eIDAS ») peut être utilisé en cas de signature électronique des actes notariés.
Dans l’optique d’une plus grande sécurité juridique, le nouvel article 31-3, 1er paragraphe, de la Loi Notariale prévoit que les actes des notaires, ainsi que les grosses, expéditions, copies, extraits et certifications doivent être signés par le notaire au moyen d’un procédé de signature électronique qualifiée au sens de l’article 3, point 12 du Règlement eIDAS.
De la même manière, le nouvel article 31-3, 3ème paragraphe de la Loi Notariale prévoit que pour les actes établis sous format électronique et signés à distance, le notaire pourra opter pour plus d’assurance en exigeant des parties qu’elles utilisent également une signature électronique qualifiée ce qui signifie que pour les autres cas, une signature électronique avancée au sens de l’article 3, point 11 du Règlement eIDAS pourrait suffire.
Il convient toutefois de noter qu’à ce jour la plateforme du notariat ne permet pas encore aux notaires de sélectionner le type de signature électronique à utiliser.
La Loi prévoit que l’acte authentique pourra sans distinction être signé sous format électronique soit à distance via la plateforme d’échange électronique du notariat, c’est-à-dire sans comparution physique d’une ou plusieurs parties, ou bien en présentiel à l’étude du notaire instrumentaire7.
Toutefois, il convient de noter que le notaire peut refuser l’utilisation du format électronique pour tout acte dont il est en charge8, à l’exception des constitutions en ligne pour lequel un tel refus ne peut être systématique9.
La Chambre des Notaires travaille sur la mise en place d’une plateforme d’échange électronique qui constituera l’outil de travail des notaires dans le cadre de la digitalisation du notariat.
A l’exception des testaments, tous les actes dont l’établissement sous format électronique est prévu par la plateforme d’échange électronique établie par la Chambre des Notaires devront être établis à l’aide de celle-ci, peu importe leur support final, papier ou électronique. Le notaire qui établit un acte sous format électronique utilise à peine de nullité de l’acte la plateforme d’échange électronique du notariat10.
Cette plateforme est censée établir les actes authentiques, recueillir les signatures électroniques et obtenir et transmettre les données des organismes et des autorités publics.
Il s’agit principalement d’un instrument à travers lequel chaque notaire pourrait se connecter avec son propre identifiant afin de recueillir les signatures des parties concernées. La création, la gestion et la validation des accès des notaires à la plateforme relèvent de la responsabilité de la Chambre des Notaires.
Dans le cas de signature à distance, ce système informatique nécessite une autorisation personnalisée pour donner accès à chacune des parties signataires via un moyen d’identification électronique. Les parties signataires recevront ainsi une invitation à une session de signature mais il est à noter que, la plateforme ne fournissant pas encore un moyen de télécommunication visuelle, le notaire devra procéder aux vérifications d’identité nécessaires qui lui sont imposées par la Loi Notariale sur base de pièces fournies par les parties au préalable.
Le notaire pourra soit accepter la signature électronique via la plateforme, soit accepter par exemple la signature électronique via une tablette ou un autre dispositif permettant le transfert de la signature manuscrite sur le support numérique (bien que ces deux derniers moyens soient encore en cours de réflexion et d’élaboration) auquel cas les parties signataires physiquement présentes lors de la signature électronique de l’acte n’auront pas besoin d’un accès personnel à la plateforme.
In fine, les actes authentiques sous format électronique sont censés prendre une forme complétement digitalisée, et leur impression sur support papier ne serait nécessaire qu’à des fins d’archivage avec la mention « acte authentique électronique », gardés avec les autres minutes, avec la date de l’acte authentique qui est indiquée par le notaire instrumentaire faisant foi.11
L’objectif est aussi d’harmoniser et de centraliser numériquement les actes signés électroniquement ou sur papier afin de simplifier la communication informatique avec les parties tierces, telles que l’Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA ou le Registre de Commerce et des Sociétés.
Enfin, la question de la responsabilité civile professionnelle des notaires se pose également lors du devoir d’identification des parties signataires et de la vérification de l’exactitude des signatures en cas de signature sous format électronique.
Afin de renforcer la sécurité juridique dans le cadre de la Loi Notariale et de permettre au notaire instrumentant d’accomplir son obligation de conseil et de contrôle des parties signataires, la Loi accorde également au notaire la possibilité de demander aux parties d’utiliser un moyen audiovisuel, comme la voie de visioconférence, pour se connecter à la plateforme de manière à ce que le notaire puisse s’assurer de l’identité et de la capacité juridique des parties à l’acte et qu’il puisse échanger avec elles en temps réel. Toutefois la plateforme ne permet pas à ce jour une telle vérification par moyen audiovisuel.
Sachant que la responsabilité du notaire ne change guère entre l’utilisation du support papier ou du support électronique, cette option de l’utilisation de l’audiovisuel permettrait d’apporter une protection supplémentaire dans le cadre de la responsabilité qui pèse sur le notaire.
Les conditions légales applicables en droit luxembourgeois en matière de compliance et de lutte contre le blanchiment d’argent ne se trouvent guère assouplies avec l’utilisation d’un support électronique et le notaire garde son obligation de collecter tous documents nécessaires pour les besoins d’AML/KYC en vertu de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. Il est à noter que le délai actuel de prescription concernant la responsabilité civile professionnelle dirigée à l’encontre des notaires est de trente ans. Or, selon l’avis de la Chambre des Notaires émis lors de l’élaboration de la Loi12 , ce délai de prescription des actions en responsabilité civile professionnelle devrait se limiter à dix ans afin d’être aligné avec l’évolution des délais de prescription à l’encontre des membres des autres professions comme celui de l’huissier de justice ou de l’avocat.
Les courriers électroniques non sollicités de personnes qui ne sont pas des clients de Dentons ne créent pas de relation avocat-client, peuvent ne pas être protégés par le secret professionnel et peuvent être divulgués à des tiers. Si vous n'êtes pas un client de Dentons, merci de ne pas nous envoyer d'informations confidentielles.
Ce contenu n'est pas disponible dans votre langue. Pour poursuivre en anglais, cliquez sur Continuer.
Vous allez maintenant être redirigé depuis le site Dentons vers le site $redirectingsite en anglais. Pour continuer, veuillez cliquer sur Accepter.
Vous allez maintenant être redirigé depuis le site Dentons vers le site Beijing Dacheng Law Offices, LLP. Pour continuer, veuillez cliquer sur Accepter.