Nous avons le plaisir de vous présenter le bulletin de Dentons sur les changements climatiques. Dans les prochains numéros, nous comptons vous présenter de courts articles rédigés par les membres de nos groupes de pratique régionaux de par le monde afin de vous donner un aperçu des faits nouveaux qui se sont produits récemment dans le monde en matière de changements climatiques. Nous vous invitons à communiquer avec l’un ou l’autre des auteurs ou des spécialistes en droit de l’environnement ou avec un membre de notre groupe spécialisé en droit de l’énergie pour obtenir de plus amples renseignements sur les sujets présentés ci‑dessous ou sur d’autres sujets.
Par Jeffrey Fort et Susan Wood
Vous avez sans aucun doute entendu parler de la conférence des Nations Unies sur les changements climatiques, qui a pris fin deux jours plus tard que prévu, tôt le dimanche 14 décembre 2014. Plutôt que de répéter ce qui a déjà été dit, nous souhaitons attirer votre attention sur quelques éléments clés qui sont ressortis de cette 20e Conférence des Parties (la « CdP »).
Dans ce contexte, Dentons a parrainé deux « événements parallèles » dans l’espace réservé aux délégués, conjointement avec l’Association internationale pour l’échange de droits d’émission. Jeffrey Fort (Chicago) et Susan Wood (Houston) y ont fait des présentations.
Le recours à des projets de REDD+ et la nécessité d’entreprendre de tels projets ont fait l’objet de nombreuses discussions et d’événements parallèles à la CdP. Le projet Oddar Meanchey (au Cambodge) s’est non seulement valu les reconnaissances REDD et CCSB (y compris la « double gold validation »), mais a aussi retenu l’attention de The American Lawyer, magazine axé sur les activités juridiques à l’échelle mondiale. Comme nous l’avons indiqué dans notre dernier bulletin, Dentons a obtenu le prix « Citoyen de l’année » pour le travail bénévole qu’il a accompli relativement à l’administration des forêts au Cambodge.
Dans le cadre de ce projet, plusieurs directives ont été données quant aux mesures qui doivent être prises pour mener un projet en partant de la base, que le gouvernement national a ensuite saisies pour les faire converger sur une seule province, et créer un outil permettant de vérifier les crédits et de les offrir sur un marché privé axé sur la responsabilité sociale d’entreprise et des acheteurs du secteur public. Amorcé il y a plusieurs années, ce projet témoigne des initiatives et des efforts de collaboration qui existent au sein des secteurs privé et public.
Les crédits compensatoires pour les taxes et les droits ne sont pas destinés uniquement aux systèmes de plafonnement et d’échange de droits d’émission. De plus en plus diversifiés, ils sont aussi de plus en plus utiles pour réduire les émissions. Les gouvernements nationaux et sous‑nationaux qui mettent en œuvre des mécanismes du marché pour contrer les changements climatiques et atteindre leurs objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre y ont recours de plus en plus souvent (ou envisagent d’y avoir recours). Cette rencontre a réuni des conférenciers provenant de six territoires ayant recours ou s’apprêtant à avoir recours aux crédits d’émission de carbone dans le cadre de programmes internationaux ne faisant pas appel au plafonnement et à l’échange, soit trois provinces canadiennes, l’Afrique du Sud, le Mexique et l’Ukraine. Selon ce groupe d’experts, la certitude quant au prix du carbone, établi à un taux et comportant une taxe raisonnables, présentait de nombreux avantages, notamment le fait de tirer profit d’activités non réglementées pour réaliser des réductions d’émissions plus rentables qu’un simple coût qui s’ajoute pour les secteurs visés. Ces approches fondées sur le marché hybride, qui visent la réduction des émissions et la valorisation des liens qui existent entre le marché et les entrepreneurs, pourraient devenir plus courantes à court terme.
Par Helen Bowdren
En Europe, les discussions portant sur la réforme structurelle du système d’échange de quotas d’émission de l’Union européenne (le « SEQE de l’UE ») se poursuivent. Le SEQE de l’UE a un surplus croissant de crédits d’émission de carbone, qu’on estime à plus de deux milliards de quotas, ce qui a entraîné l’effondrement du prix du carbone et affaibli la motivation des participants à réduire leurs émissions. La Commission européenne a proposé deux mesures pour régler ce problème.
À titre de mesure à court terme, la Commission reporte la mise aux enchères de 900 millions de quotas jusqu’à 2019‑2020 afin de permettre à la demande de se raffermir. Ce gel de la mise aux enchères est mis en œuvre au moyen de la modification du règlement sur la mise aux enchères prévu par le SEQE de l’UE. Le gel de quotas ne réduit pas le nombre global de quotas qui seront mis aux enchères au cours de la phase 3, seulement la répartition des enchères pendant cette période. Le volume de quotas mis aux enchères sera réduit de 400 millions en 2014, de 300 millions en 2015 et de 200 millions en 2016.
À plus long terme, la Commission projette également de créer une réserve de stabilité du marché au début de la prochaine période d’échange en 2021. La réserve de stabilité du marché réduira le nombre de quotas de l’UE mis aux enchères si le nombre de quotas en circulation excède la limite supérieure et en libérera si le nombre de quotas en circulation est en deçà de la limite inférieure. La variation du volume de quotas mis aux enchères est fonction du volume de crédits en réserve et non du prix des crédits. La Commission a présenté la proposition en juillet 2014. Le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne, qui représentent les 28 gouvernements nationaux de l’UE, doivent s’entendre sur un texte commun avant que la proposition puisse devenir exécutoire. Les États membres de l’UE ne sont pas tous en faveur de la création d’une réserve de stabilité du marché, que ce soit sous la forme proposée ou dans l’absolu.
Le gouvernement britannique appuie la création d’une réserve de stabilité du marché et réclame ce qui suit :
Par Alex MacWilliam
En l’absence de la prise de mesures récentes au palier fédéral, les provinces canadiennes continuent de montrer la voie au chapitre des initiatives en matière de changements climatiques. À la fin novembre, les deux provinces canadiennes les plus peuplées, l’Ontario et le Québec, ont publié un protocole d’entente aux termes duquel elles acceptaient de collaborer à des « actions concertées sur les changements climatiques », qui comprendront le fait d’harmoniser les méthodes de collecte de données et les exigences de déclaration des émissions de GES, d’examiner l’utilisation des mécanismes de marché en Ontario, de partager les connaissances et de favoriser la transition vers une économie sobre en carbone grâce à des initiatives telles que l’établissement d’un prix sur le carbone et l’adoption de normes sur des carburants plus propres. Le protocole prévoit également que les deux provinces renforceront leurs efforts conjoints pour accroître la collaboration avec le gouvernement du Canada et les autres gouvernements provinciaux et territoriaux. Le protocole d’entente indique expressément qu’il ne crée pas d’obligations juridiquement contraignantes pour l’Ontario et le Québec et peut être résilié par l’une ou l’autre des deux provinces au moyen d’un préavis de deux mois.
Au début décembre, à la veille de l’amorce des négociations du CdP20 à Lima, les gouvernements de l’Ontario, du Québec et de la Colombie‑Britannique, conjointement avec le gouvernement de la Californie, aux États‑Unis, ont émis une « déclaration commune sur les changements climatiques » aux termes de laquelle ils collaboreront aux réductions à moyen terme des émissions de GES pour continuer sur leur lancée relativement aux cibles de 2050. Le gouvernement de l’Ontario a également annoncé qu’il lancerait cette année un plan d’action global de réduction des émissions.
En Alberta, le gouvernement vient de proroger le règlement intitulé Specified Gas Emitters Regulation à la fin de juin 2015. Ce règlement, en vigueur depuis 2007, établit le cadre entourant la réduction de l’intensité des émissions de GES provenant des grands émetteurs industriels. En plus d’être nécessaire au maintien du cadre réglementaire, la prorogation vise à assurer une transition sans heurt entre la stratégie actuelle et le nouveau cadre, qui devrait entrer en vigueur l’an prochain. Le gouvernement de l’Alberta a déclaré qu’il examinait actuellement différentes options qui lui permettraient de traiter des changements climatiques. On ne sait pas de quelles options il s’agit.
Par Matthew Adams
Le Conseil sur la qualité environnementale (Council on Environmental Quality) de la Maison blanche (le « CEQ ») a proposé des lignes directrices à des organismes fédéraux relativement à l’analyse des questions liées aux changements climatiques en vertu de la loi intitulée National Environmental Policy Act (la « NEPA »). Les lignes directrices remplacent un projet antérieur qui avait été publié en 2010, mais qui n’a jamais été mené à bonne fin.
La NEPA prévoit que les organismes fédéraux doivent établir, évaluer et révéler au public les répercussions que les mesures qu’ils se proposent de mettre en œuvre auront sur l’environnement et étudier des solutions de rechange raisonnables à ces mesures. Elle s’applique pour ainsi dire à toutes les décisions discrétionnaires fédérales – des processus généraux de planification de la gestion des terres fédérales à l’octroi de permis à l’égard de projets de production et de transport d’énergie privés particuliers.
Les organismes fédéraux sont légalement responsables de la conformité à la NEPA, mais, en pratique, les coûts de conformité et les risques de litiges y afférents sont fréquemment assumés par les promoteurs de projets privés qui ont demandé des permis fédéraux.
Par exemple, plus tôt cette année, la cour de district du district du Colorado des États‑Unis a invalidé une paire d’approbations d’octroi de bail minier accordées à des promoteurs privés parce que les organismes fédéraux pertinents (dans ce cas‑ci, le Service des forêts (Forest Service) et le Bureau de gestion des terres (Bureau of Land Management) des États‑Unis) n’avaient pas traité adéquatement des questions liées aux changements climatiques dans leurs documents relatifs à la NEPA (High Country Conservation Advocates v. United States Forest Service, D. Col., affaire no 13-cv-1723).
Les lignes directrices proposées tentent d’améliorer l’efficacité et l’uniformité des examens effectués par les organismes en vertu de la NEPA (et, indirectement, d’accroître le degré de certitude pour les promoteurs de projets privés) en énonçant une série d’instructions détaillées pour aborder les questions liées aux changements climatiques dans les documents relatifs à la NEPA. Les aspects clés des lignes directrices proposées sont notamment les suivants :
Bien que les lignes directrices sur la NEPA du CEQ ne constituent pas une règle ou un règlement au sens de la loi intitulée Administrative Procedure Act, elles ont un caractère légal « persuasif » pour tous les organismes fédéraux. Mesure plutôt inhabituelle, le CEQ a « encouragé » les organismes à appliquer les propositions aux examens continus effectués en vertu de la NEPA. On ne sait pas quand la version finale des lignes directrices proposées sera publiée.
Dentons s’est spécialisé dans la conformité à la NEPA et les litiges y afférents dans le cadre d’une grande variété de projets de développement infrastructurel, énergétique et économique. Notre équipe comprend le rédacteur principal du règlement d’application de la NEPA et aucun document relatif à la NEPA à l’égard duquel nous avons donné des conseils n’a jamais été rejeté en cour.
Par James Rubin et Jeff Lane
Dans son discours sur l’état de l’Union du 20 janvier 2015, le président Obama a déclaré ce qui suit : « [Traduction] Et aucun enjeu – aucun enjeu – ne pose une plus grande menace pour les générations futures que les changements climatiques ». Pour répondre à cet enjeu, le président et son administration sont en train d’élaborer tout un ensemble de programmes et d’accords réglementaires visant à réduire les émissions de gaz à effet de serre (GES) en vue de constituer un héritage durable qui permettra de relever les défis que posent les changements climatiques. Il pourrait revenir à un nouveau Congrès et, plus probablement, aux tribunaux fédéraux de déterminer à quel point cet héritage sera durable.
Le 12 novembre 2014, le président Obama et le président chinois Xi Jinping ont annoncé conjointement la conclusion d’un accord visant à réduire les émissions de GES dans leurs deux pays d’ici 2030, y compris de nouvelles cibles de réduction des émissions aux États‑Unis et un tout premier engagement de la part de la Chine. L’accord, qui a été négocié discrètement par l’entremise de relations haut placées, avait pour but d’inciter d’autres nations, particulièrement les pays en voie de développement, à faire leurs propres coupures dans les émissions de GES dans le cadre d’un nouvel accord mondial devant être conclu l’année prochaine à Paris. Les États‑Unis se sont engagés à réduire leurs émissions de GES de 28 % d’ici 2025 par rapport aux niveaux de 2005, soit une augmentation de l’objectif de réduction que le président avait annoncé en 2009. La proposition récente du Plan sur l’énergie propre (Clean Power Plan) (le « CPP ») du président sera un élément clé de cet engagement, avec un objectif de réduction des émissions de GES de 30 % dans le secteur énergétique d’ici 2030 par rapport aux niveaux d’émissions de 2005.
Le Président Obama a également annoncé que les États‑Unis verseront 3 G$ US au Fonds vert pour le climat des Nations Unies sur une période de quatre ans afin d’aider les pays pauvres à faire face aux effets des changements climatiques. L’engagement des États‑Unis contribuerait grandement à permettre au fonds d’atteindre son objectif d’investissement initial de 10 à 15 G$ US.
Ces mesures ont clairement eu des répercussions à la CdP sur le climat des Nations Unies qui s’est achevée récemment à Lima (voir ci‑dessus), contribuant à obtenir un accord sur un cadre de travail qui prévoirait une plus grande participation de la part de toutes les nations aux efforts de réduction des GES à l’échelle mondiale. Toutefois, elles se sont également heurtées à l’opposition prévue des critiques des politiques de l’administration, dont bon nombre sont au pouvoir maintenant que la majorité républicaine nouvellement élue à la Chambre et au Sénat a entamé son mandat en 2015. L’engagement financier des États‑Unis était déjà ciblé par des avenants législatifs dans les derniers jours de la session législative de l’année dernière. De plus, bien que l’accord conclu avec la Chine ne soit pas exécutoire sur le plan juridique et qu’il ne nécessite pas l’approbation du Congrès, il s’inspire indubitablement du CPP proposé récemment ainsi que des mesures éventuelles de réduction des fuites de méthane dans la production de pétrole et de gaz. Ces programmes réglementaires, déjà extrêmement controversés, seront certainement contestés par le nouveau Congrès et devant les tribunaux, ce qui laissera la porte ouverte à la question de savoir si les États‑Unis seront en mesure de respecter leurs engagements.
L’Agence de protection environnementale (Environmental Protection Agency) (l’« EPA ») a proposé deux pièces réglementaires importantes afin de réduire les GES dans le secteur énergétique aux termes du programme relatif aux normes de rendement des nouvelles sources (New Source Performance Standards) (les « NSPS ») de la loi intitulée Clean Air Act. La version finale de la première proposition, qui limiterait les émissions de GES des nouvelles centrales électriques alimentées au combustible fossile (la « règle relative aux nouvelles unités »), était initialement prévue pour janvier 2015. Elle a suscité des inquiétudes importantes en proposant que les nouvelles usines alimentées au charbon soient capables de capter et de stocker une partie du carbone qu’elles émettent et que les nouvelles centrales au gaz respectent les normes plus rigoureuses qui s’appliquent aux centrales au gaz naturel à cycle combiné. La règle relative aux nouvelles unités sera certainement contestée en cour au moment de sa publication, ce qui est un élément important parce qu’il s’agit d’une condition préalable à l’adoption d’une réglementation sur les émissions de GES des centrales électriques existantes. Ainsi, si la règle relative aux nouvelles unités devait être invalidée par un tribunal, cela pourrait éventuellement avoir des répercussions sur une règle encore plus controversée de l’EPA, le CPP.
L’EPA a publié son projet de CPP en juin 2014, qui énonce les NSPS qui s’appliquent aux émissions de GES des centrales électriques alimentées au combustible fossile existantes. Dans son projet, l’EPA a examiné des stratégies de réduction des émissions qui allaient bien au delà de l’amélioration de l’efficacité des centrales existantes, étudiant un large éventail de mesures pouvant être mises en œuvre dans l’ensemble du secteur énergétique qui réduiraient la demande énergétique et, de ce fait, les émissions de GES. Se fondant sur ces mesures, l’EPA a établi des cibles strictes de taux d’émissions de carbone par État devant être atteintes d’ici 2030, des cibles intermédiaires ayant été fixées pour la période allant de 2020 à 2029. Après avoir organisé plusieurs séances d’information à l’intention des personnes intéressées, l’EPA a prolongé la période de consultation publique, qui a pris fin le 1er décembre 2014. L’EPA doit maintenant examiner plus d’un million de commentaires, dont bon nombre sont très critiques de la portée fondamentale du projet et du pouvoir qui le sous‑tend. Même les alliés les plus fidèles de l’EPA ont demandé instamment que des modifications soient apportées afin de donner aux États davantage de temps et de souplesse pour atteindre leurs cibles d’ici 2030 et que des lignes directrices soient fournies à l’égard des mesures qui seraient acceptables, demandes que l’EPA pourrait honorer dans une certaine mesure. L’EPA a également déclaré récemment qu’elle émettrait une règle modèle pour le CPP, qui servirait de ligne directrice pour les États qui commencent à planifier leur conformité et qui indiquerait quelles exigences pourraient s’appliquer si les États ne prennent aucune mesure.
Le CPP a déjà fait l’objet de critiques au Congrès et devant les tribunaux et il est très probable que la nouvelle majorité républicaine étudiera les façons de contrecarrer les propositions de NSPS en 2015, que ce soit au moyen de lois, d’avenants de crédit ou de contestations en vertu de la loi intitulée Congressional Review Act. Le CPP définitif était initialement prévu pour juin 2015, mais l’EPA a annoncé récemment qu’elle publierait la version finale de la règle relative aux nouvelles unités et du CPP au même moment, soit au milieu de l’été 2015, afin de tenir compte du volume de commentaires qu’elle doit examiner, mais également de la controverse qui entoure les propositions et les liens qui leur sont inhérents. Une fois qu’elles auront été publiées, les deux règles seront inévitablement contestées devant les tribunaux. Un veto de l’Administration et un Sénat divisé pourraient être les seules choses qui protégeront ces règles devant le Congrès, alors qu’un règlement judiciaire éventuel pourrait ne pas être conclu avant plusieurs années. Comme les délais cibles intermédiaires pour le CPP pourraient commencer rapidement par la suite, les États devront étudier la manière dont ils pourraient se conformer en combinant des améliorations de la consommation spécifique de chaleur des centrales au charbon, la répartition du gaz naturel, l’augmentation des mesures de production zéro carbone et des mesures d’efficacité énergétique, entre autres choses.
L’EPA a encore beaucoup de projets sur la planche en ce qui a trait à la réglementation relative aux GES et aux réductions des émissions de GES, notamment les suivants :
Ces programmes ont attiré l’attention du Congrès et ont fait ou feront l’objet d’un examen judiciaire; leur avenir est donc tout aussi incertain.
Tous les éléments dont il est question ci‑dessus sont des éléments importants du Plan d’action sur les changements climatiques (Climate Change Action Plan) du président et constituent donc des pierres posées à l’édifice que l’administration construit en tant qu’héritage durable pour lutter contre les changements climatiques. Ils font toutefois face à un avenir incertain en raison du nouveau Congrès hostile à l’exercice supposément « unilatéral » du pouvoir exécutif, ce qui pourrait avoir des répercussions éventuellement importantes sur le prix de l’électricité, la fiabilité de la production d’électricité et le développement économique. Le président et son administration seront sans doute très occupés au cours des deux prochaines années, essayant d’apporter la touche finale à cette construction tout en devant affronter de nombreux enjeux politiques et juridiques. Au bout du compte, comme plusieurs autres programmes de l’Administration, le dernier mot pourrait revenir aux tribunaux fédéraux bien après la fin du mandat du président en 2016.
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