Durante el denominado Antiguo Régimen, las monarquías absolutas que gobernaban Europa y, por consiguiente, América, se caracterizaban por la irresponsabilidad de sus monarcas (ius eminens), debido al origen divino de su poder y la subsiguiente imposibilidad de que estos actuaran de forma ilícita (the King can do not wrong)¹. El mencionado principio se plasmó en una especie de inmunidad patrimonial del soberano, debido a que se consideraba a la soberanía como un poder ilimitado². Es decir, dominaba la idea de que la soberanía, al suponer superioridad, y la responsabilidad, al suponer igualdad, eran instituciones incompatibles ³. Por consiguiente, el poder creador del Derecho no podía ser responsable de la violación de este, ya que la actuación de la voluntad soberana por su naturaleza estaba conforme a la Ley, y, sino la estaba, dejaba de ser tal y eran los servidores los que debían responder por sus actuaciones.⁴

Esta situación de irresponsabilidad fue ocasionada, entre otras causas, por el desconocimiento de la teoría de la representación orgánica, que impedía la identificación del funcionario público con la entidad pública a la que pertenecía. Consecuentemente, a la mencionada entidad no le era imputable las consecuencias que sus miembros ocasionaban a los particulares ⁵.

Por otro lado, durante el antiguo régimen, tampoco existió una diferenciación entre el ilícito civil y el ilícito penal, siendo posiblemente esta otra razón por la cual las consecuencias de una actuación arbitraria por parte de un servidor público tenían un carácter punitivo o disuasorio, en lugar de una finalidad resarcitoria, como sucede en la actualidad. En este sentido, normalmente a los funcionarios se les aplicaba una multa e incluso se les destituía del cargo, en lugar de condenarlo a indemnizar por los daños y perjuicios que sus actuaciones ilícitas ocasionaban a los particulares.

Es recién en el siglo XVIII, con la Revolución Francesa, que inició el largo desarrollo del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que ahora se aplica en gran parte de Europa y América, incluyendo Ecuador.

Sin embargo, durante las últimas décadas, parece que la progresiva aplicación del mencionado régimen ha desencadenado una nueva situación de irresponsabilidad, pero ahora de los funcionarios públicos, debido al escaso ejercicio del derecho de repetición en su contra⁶. En el caso ecuatoriano este derecho del Estado se encuentra reconocido en el inciso tercero del numeral 9 del artículo 11 de la Constitución⁷.

Si se toma en cuenta que los tribunales ecuatorianos, al igual que los de varios países iberoamericanos, en raras ocasiones obligan a las Administraciones Públicas a indemnizar a particulares afectados por sus actuaciones u omisiones ilegales, se evidencia que aún es menos frecuente que tal indemnización sea posteriormente repetida contra el funcionario que incurrió en tales conductas. Lo que ocasiona que las Administraciones Públicas, por sus considerables recursos económicos, sean, en última instancia, las responsables finales de indemnizar a los particulares, y, que los funcionarios públicos actúen, cada día, con menor temor a las consecuencias que generan sus actuaciones ilegales, arbitrarias e incluso violatorias de derechos y garantías constitucionales.

Es por esta razón que los Tribunales Contencioso Administrativos, cuando reconozcan indemnizaciones a favor de particulares por actuaciones u omisiones fehacientemente culposas o dolosas de funcionarios públicos, deben advertir a la Administración Pública condenada respecto a la obligación de ejercitar su derecho de repetición en contra de tales servidores. Todo esto para evitar la situación actual, donde los órganos jurisdiccionales son recelosos al momento de ordenar indemnizaciones que deben ser pagadas con recursos públicos y donde las autoridades públicas omiten ejercer el derecho de repetición de la Administración Pública, entre otras cosas, por miedo a sentar un precedente que después sea aplicado en su contra.

Finalmente, es necesario también que los organismos competentes⁸ controlen el correcto ejercicio del derecho de repetición por las autoridades administrativas, pero exclusivamente en los casos que exista la mencionada advertencia previa por parte del órgano jurisdiccional. De esta forma, la Administración recuperaría el mayor porcentaje posible de las indemnizaciones pagadas a particulares, ya que, en la mayoría de los casos, el patrimonio de los funcionarios responsables va a ser insuficiente para cubrir la totalidad del monto indemnizado.

1. Fernando Garrido Falla, “La Constitucionalización de la Responsabilidad Patrimonial del Estado”, Revista de Administración Pública, Núm. 119, (1989): pp. 7 - 8.
2. Ana Isabel Fortes González, La Responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las administraciones públicas, (Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2014), pp. 41-42.
3. Seguismundo Royo-Villanova. “La Responsabilidad de la Administración Pública”, Revista de la Administración Pública, Núm. 19, (1956): pág. 14.
4. León Duguit, Las Transformaciones del Derecho Público. (Pamplona: Analecta, 2006), pág. 133.
5. Elena Quintana Orive, “Régimen Jurídico de la Responsabilidad de los Funcionarios en Derecho Romano”, (Tesis Doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, 2012), pp. 670-671.
6. Johana Elizabeth Herrera Zambrano, “La acción de repetición en la legislación ecuatoriana”, (Tesis de Maestría, Universidad Andina Simón Bolívar, 2016), pág. 88.
7. “El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas”.
8. En Ecuador, me refiero a la Contraloría General del Estado.