En los países iberoamericanos, tradicionalmente se ha considerado que la persona jurídica no puede delinquir, de ahí nace el aforismo jurídico “societas delinquere non potest”. Esta concepción parte de la premisa de que la persona jurídica es una ficción legal, incapaz de autodeterminarse, sino que lo hace a través de terceros que la representan. Es decir, la misma carece de capacidad autónoma para manifestarse, por lo que son sus representantes quienes, en uso o abuso de sus facultades, podrían realizar actos delictivos utilizando a la persona jurídica.

En este sentido, históricamente en Iberoamérica, la responsabilidad penal ha recaído exclusivamente sobre personas naturales, es decir, sobre quienes representan a la compañía. No obstante, poco a poco, la lógica tradicional ha evolucionado. A partir del siglo XX, se ve una creciente implementación jurídica de un régimen que permita atribuir responsabilidad penal a las compañías por los actos que en su nombre se han cometido, tal como es el caso de Italia, España, Chile, México, entre otros.

Ecuador no es la excepción, desde el año 2014, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal (COIP), se abrió la puerta para investigar, procesar y condenar penalmente a personas jurídicas. En nuestro sistema, las condenas son de naturaleza variada, como, por ejemplo, la imposición de multas, clausuras temporales o permanentes de establecimientos, la disolución forzosa de compañías, entre otras. Por ello, nace la imperante necesidad de contar con mecanismos preventivos que permitan mitigar el riesgo de que la compañía sea responsable penalmente y sea sometida al cumplimiento de alguna de estas penas.

Se recomienda la implementación de un “Órgano Independiente de Control y Vigilancia” capaz de prevenir que, en uso desviado de atribuciones, quienes dirigen la compañía logren utilizarla para cometer actos delictivos. Para esto, dicho Órgano debería contar con atribuciones de:

1. identificación de actividades de riesgo delictivo,
2. implementación de un modelo sobre el control de recursos financieros,
3. supervisión en el actuar de los representantes legales y su toma de decisiones.

Cumpliendo estos protocolos, el riesgo de que la compañía se vea perjudicada por una condena penal se ve disminuida sustancialmente.

No hay que perder de vista que el artículo 50 del COIP señala que la responsabilidad penal de las compañías no se extingue cuando se han fusionado o escindido. Por tanto, la misma se trasladará a la entidad que resulte de la transformación.

Por ejemplo, si una compañía se fusiona con otra, que en el pasado haya cometido un acto que potencialmente le acarrea responsabilidad penal, la entidad fusionada será responsable por un acto ajeno y sobre el cual no tuvo participación ni control alguno. Es claro que la disposición señalada acarrea serias dudas de constitucionalidad, por vulneración al principio de responsabilidad penal personal, no obstante, se mantiene vigente en el ordenamiento jurídico, y lo importante es saber cómo prevenir este hecho.

Para evitar este tipo de escenarios, lo recomendable en supuestos de fusión y escisión es realizar un minucioso “Due Diligence” que abarque específicamente cualquier contingente penal que la compañía sujeta a transformación podría tener. Sólo así se mitigan las posibilidades de que la nueva compañía se vea en un futuro perjudicada penalmente con alguna de las sanciones previamente señaladas. Adicionalmente, se debe prever el compromiso de las partes de indemnizar a la otra de cualquier evento que se derive de un acto punible previo a la fusión o adquisición de la entidad objeto de negocio.

En síntesis, la responsabilidad penal de la persona jurídica en nuestro sistema es reciente, por tanto, varios aspectos generan constante duda y discusión respecto de la implementación de esta figura. Lo importante es conocer cómo prevenir los escenarios que le podrían acarrear un sinnúmero de sanciones penales a una compañía, que, en el supuesto más grave, podría llevarla a su muerte jurídica.