La Ley 1390 busca fortalecer los mecanismos y procedimientos destinados a investigar, procesar y sancionar actos de corrupción cometidos por distintos actores, entre ellos, servidores públicos, personas jurídicas privadas y mixtas y representantes legales de personas jurídicas, que comprometan o afecten recursos del Estado. A dicho efecto, la norma introduce modificaciones a varios artículos de la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz (Ley 004) y del Código Penal incorporando, notablemente, artículos referidos a la atribución y regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

ASPECTOS RELEVANTES.

Como se ha indicado, el aspecto de mayor interés de la Ley 1390 es la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, esto debido a que la visión clásica de la responsabilidad penal se basaba en el principio societas delinquere non potest (la sociedad no puede delinquir).

Las principales características de la responsabilidad penal de las personas jurídicas establecidas en la mencionada ley son las siguientes:

Responsabilidad especial.

La responsabilidad penal es, en principio, de carácter especial, pues la norma indica expresamente (Art. 23 Ter I.) las conductas por las cuales es factible atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, siendo ellas consideradas como delitos de corrupción y vinculados, que son: (1) legitimación de ganancias ilícitas, (2) enriquecimiento Ilícito, (3) cohecho activo, (4) contratos lesivos, (5) incumplimiento de contratos; y, (6) sociedades o asociaciones ficticias o simuladas. De las seis conductas indicadas, únicamente las cuatro finales cuentan con una descripción de la sanción que sería atribuible a la persona jurídica.

Cabe notar además que el mismo artículo 23 Ter, en su parágrafo II, expresamente señala que, cuando se trate de ilícitos penales no contemplados en dicha disposición, la responsabilidad penal se aplicará de conformidad a lo dispuesto en el Art. 23 Bis, de la misma ley. No obstante, el aludido Art. 23 Bis sólo determina las condiciones para la aplicación de la responsabilidad penal autónoma (punto ii siguiente), sin establecer ninguna normativa relativa a la extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Lo anterior puede considerarse como una violación del principio de taxatividad, pues, aunque no corresponde, da lugar a interpretaciones sobre el alcance de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a todos los demás tipos penales considerados como delitos de corrupción y vinculados y no sólo a los seis expresamente detallados por la norma.

Responsabilidad autónoma.

La Ley 1390, determina que la responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de la persona natural y subsiste aun cuando:

1. No sea posible el procesamiento o no resulte condenado el interviniente, sea éste el órgano, representante o persona natural;
2. La responsabilidad penal de la persona natural se haya extinguido conforme a las reglas de la extinción de la acción penal;
3. No sea posible establecer la participación de los responsables individuales;
4. La persona jurídica haya sido objeto de transformación, fusión, absorción o escisión, en cuyo caso la responsabilidad se trasladará a las entidades en las que se transforme, quede fusionada o absorbida o resulten de la escisión, salvando derechos de terceros de buena fe. En tal caso, la jueza, juez o tribunal moderará la sanción a la entidad en función de la proporción que la originariamente responsable guardare con ella; o,
5. Se produzca la disolución aparente de la persona jurídica. Se entiende por disolución aparente cuando la persona jurídica continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados.

Dado que no es imprescindible establecer la participación de los responsables individuales, nos encontramos ante una responsabilidad de tipo mixta o híbrida (entre hetero responsabilidad y responsabilidad por hecho propio); es decir, no se requiere siquiera de un hecho de conexión realizado por una persona física que actúe como el alter ego de la sociedad, para determinar la responsabilidad de la persona jurídica, lo que conlleva cuestionamientos sobre la aplicación del principio de culpabilidad.

Ello tiene como consecuencia que el sistema de responsabilidad penal adoptado sea objeto de fuertes cuestionamientos, por no incluir disposiciones relativas al cumplimiento normativo (compliance) ya que, el atribuir responsabilidad penal a una empresa independientemente del actuar de sus personeros, de manera directa o indirecta, implica una responsabilidad por defectos de estructura u organización que sólo debería ser constatada, o en su caso atenuada, por la ausencia o inaplicación, o en su caso por la existencia y aplicación, de un plan de compliance.

Lo anterior se ve agravado por el hecho de la indeterminación de la norma con relación a su aplicación a otros tipos penales de corrupción y vinculados, y no sólo a los seis determinados expresamente.

Responsabilidad condicionada.

Por otra parte, con respecto a las condiciones para que la persona jurídica sea sancionada, la Ley 1390 determina dos elementos; a) uno que tiene que ver con la persona jurídica en sí; y b) y otro, con las personas que actuaban por ella.

1. Sobre la persona jurídica.

La norma determina, con relación al primer elemento, tres condiciones alternativas indicando que las personas jurídicas son responsables penalmente cuando:

• Los hechos punibles hayan sido cometidos en beneficio o interés de aquellas;
• La persona jurídica, al margen de su finalidad y objeto legalmente declarados, se dedique a la comisión de ilícitos penales de corrupción o vinculados; o,
• La persona jurídica haya sido utilizada como instrumento para la realización de infracciones penales.

De los puntos anotados, llama la atención el último punto pues, de acuerdo con éste, la persona jurídica podría ser utilizada para la comisión de una conducta delictiva, sin recibir ningún beneficio de ésta y aun así ser sancionada. 

Sobre las personas naturales que actúan por la persona jurídica

Por otra parte, el segundo elemento para que la persona jurídica pueda ser sancionada es que los ilícitos penales de corrupción y vinculados hayan sido cometidos por alguno de los sujetos enumerados a continuación:

• Sus órganos o representantes, individuales o colectivos, autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica o que ostenten facultades de dirección, organización, administración, gestión y control dentro de la misma;
• Una persona natural que carezca de atribuciones para obrar en representación de la persona jurídica, y su actuación haya sido ratificada por los órganos o representantes, aunque sea de manera tácita; o,
• Una persona natural que, actúe bajo la dirección o supervisión de alguno de los sujetos mencionados en el primer punto.

Es importante notar que la norma no incluye como criterio de atribución de responsabilidad que el hecho que los delitos sean cometidos por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las personas jurídicas.

La atribución de responsabilidad penal a personas jurídicas puede impactar directamente a las empresas. Al respecto, en caso de que algún personero o funcionario de ellas cometiere algún delito de corrupción o vinculado, aun cuando no se beneficie a la empresa, podrán imponerse las siguientes sanciones: la pérdida de la personalidad jurídica, sanciones económicas (multa, pérdida temporal de beneficios estatales y decomiso), sanciones prohibitivas (suspensión parcial de actividades y prohibición de realizar actividades) y por último, sanciones reparadoras, que consisten en la implementación de mecanismos de prevención. En el caso de los ejecutivos, dependiendo del tipo penal que se trate, las penas incluyen, además de la multa, privación de libertad.

Programas de Cumplimiento - Compliance.

De conformidad al artículo 26 sexies, una de las sanciones reparatorias es la implementación de mecanismos de prevención, consistente en la obligación de la persona jurídica de generar mecanismos efectivos para evitar futuras infracciones penales, en el plazo máximo de un año. Además, añade que, en la verificación de su efectivo cumplimiento, el juez en función de ejecución penal solicitará la asistencia técnica especializada que corresponda.

Por otra parte, si bien la Ley 1390 no incluye a los programas de cumplimiento como una eximente o atenuante de la responsabilidad penal, como si lo hacen varios códigos y normas penales de la región, es previsible nueva regulación al respecto. En este sentido, consideramos que el realizar capacitaciones y programas de cumplimiento, serán medios efectivos y hasta necesarios para que todos los trabajadores y colaboradores (terceros contratistas) de la empresa tengan conocimiento de que su actuar individual puede exponer a la empresa a sanciones penales.