El contrato está redactado y acordado y se ha optado por el arbitraje institucional (en lugar de arbitraje ad hoc). Pero al elegir entre diferentes instituciones arbitrales, ¿cómo decidir cuál de las instituciones administrará el arbitraje y los reglamentos arbitrales que regirán los procedimientos?
En este artículo nos centramos en las reglas de tres destacadas instituciones europeas: la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI ("CCI"), la Corte de Arbitraje Internacional de Londres ("LCIA" por sus siglas en inglés) y el Centro de Arbitraje Internacional de Madrid (“CIAM”). Exponemos sus principales similitudes y diferencias, dado que cada uno de sus reglamentos ha sido modificado recientemente o, en el caso de CIAM, recientemente creado. En aras de la legibilidad, no examinaremos la cuestión separada del impacto de elegir una sede arbitral en cualquiera de los países asociados.
El Reglamento de la LCIA de 2020, que actualiza el Reglamento de 2014, entró en vigencia el 1 de octubre de 2020 ("Reglamento de la LCIA"), mientras que se espera que el Reglamento de la CCI de 2021, que actualiza el Reglamento de 2017, entre en vigencia el 1 de enero de 2021, sujeto a posibles cambios editoriales antes de su lanzamiento oficial el 1 de diciembre de 2020 (“Reglamento de la CCI 2021”). El Reglamento del CIAM de 2020 (“Reglamento del CIAM”) entró en vigor el 1 de enero de 2020 después de la creación del CIAM que resultó de la fusión de las ramas internacionales de tres antiguas instituciones arbitrales españolas.
Cada uno de estos reglamentos de instituciones vanguardistas recientemente aprobados tiene como objetivo agilizar el procedimiento de arbitraje, formalizar prácticas arbitrales comunes y tener en cuenta la mayor necesidad de eficiencia y uso de la tecnología en el arbitraje internacional moderno. En el caso de los Reglamentos de la CCI y LCIA, los cambios fueron en gran parte resultado de la pandemia, mientras que el Reglamento del CIAM fue impulsado por la tecnología en virtud de haber sido concebido tan recientemente. Cada una de estas instituciones administra los arbitrajes en inglés, mientras que el CIAM también ofrece servicios en francés, portugués y español, y la CCI ofrece cada uno de estos idiomas, así como otros idiomas como el árabe y el chino. Cada uno de los nuevos reglamentos marca un apartamiento de los procedimientos basados en copias impresas.
El Reglamento de la CCI de 2021 ya no contiene la presunción de que las demandas y otras comunicaciones escritas se envíen en copia impresa, sino las reglas se limitan a simplemente establecer que estas comunicaciones tienen que ser “enviados”. El artículo 3.2 se refiere expresamente al “correo electrónico o cualquier otro medio de telecomunicación que dé constancia del envío” con respecto a las comunicaciones de la Secretaría y el tribunal. El artículo 26.1 prevé expresamente la posibilidad de realizar audiencias por videoconferencia. De manera similar, el Reglamento de la LCIA permite que las comunicaciones escritas relacionadas con el acuerdo de arbitraje (incluidas la Solicitud y la Contestación) se envíen por correo electrónico y las partes pueden optar por una audiencia virtual. Según el Reglamento del CIAM, las comunicaciones entre las partes deben enviarse electrónicamente (a menos que esto no sea posible o el Centro o el tribunal dispongan que se presenten en papel). Las audiencias pueden ser físicas o virtuales y las partes, los abogados, los árbitros y los secretarios pueden aprovechar la plataforma virtual del CIAM. A continuación, sigue una lista de las principales características de los tres conjuntos de reglamentos arbitrales y sus principales diferencias, que las partes deben tener en cuenta al proponer las reglas de arbitraje que regirán su arbitraje.
Cuando una parte necesita medidas provisionales o cautelares que no pueden esperar a la constitución del tribunal arbitral, cada una de los Reglamentos prevé el nombramiento de un árbitro de emergencia.
Según el Reglamento de la CCI de 2021, la decisión del árbitro de emergencia toma la forma de una orden y se toma dentro de los 15 días posteriores a la fecha de transmisión del expediente al árbitro de emergencia cuando el acuerdo de arbitraje se concluyó el 1 de enero de 2012 o después de esa fecha.
El período de tiempo para lo que se denomina una “orden de procedimiento” del árbitro de emergencia también es de 15 días según el Reglamento del CIAM.
El Reglamento de la LCIA establece que dentro de los 14 días posteriores al nombramiento, el árbitro de emergencia puede dictar una orden o laudo, pero solo cuando el acuerdo de arbitraje se concluyó el 1 de octubre de 2014 o después de esa fecha o cuando las partes se pongan de acuerdo a aplicar este procedimiento.
La relevancia de la distinción entre el orden / laudo es una cuestión debatida de si las órdenes, no solo los laudos, son ejecutables con arreglo al art. V de la Convención de Nueva York. El resultado es que la ejecución de una orden por parte de un tribunal judicial dependerá de la ley de arbitraje pertinente del país donde se solicita la ejecución.
Según el Reglamento de la LCIA, la incorporación de partes adicionales es posible, pero está sujeta a la aprobación del tribunal.
Según el Reglamento de la CCI de 2021, el art. 7 permite la incorporación de partes adicionales, pero, si la solicitud de incorporación se realiza después de la confirmación o el nombramiento de un árbitro, la incorporación estará sujeta al consentimiento de la parte que se pretende unir en cuanto a la constitución del tribunal y al acta preliminar y la aprobación del tribunal una vez constituido.
El artículo 17 del Reglamento del CIAM establece que, antes de que se constituya el tribunal, el Centro puede permitir la intervención de un tercero sujeto al consentimiento de todas las partes, incluido el de la parte adicional, o si el acuerdo de arbitraje permite la intervención, sujeto a una evaluación de la relación de la parte adicional con el proceso. También establece expresamente que la parte adicional participará en el nombramiento de árbitros. Una vez constituido el tribunal, el Centro aún puede permitir la intervención con el consentimiento de todas las partes, incluida la parte adicional (entonces se entenderá que, con su aceptación, el tercero interviniente renuncia a sus facultades de intervenir en el nombramiento de los árbitros).
Según el artículo 10 del Reglamento de la CCI de 2021, la Corte puede, a solicitud de una de las partes, consolidar los arbitrajes en un solo arbitraje cuando: • Las partes así lo han acordado; • Los acuerdos de arbitraje relevantes son los mismos; o • Los acuerdos arbitrales son compatibles, los arbitrajes son entre las mismas partes y las disputas surgen en relación a la misma relación jurídica.
Hay que destacar que, según el art. 9, las demandas relacionadas con múltiples contratos y que involucran múltiples acuerdos de arbitraje pueden presentarse en un solo arbitraje, sujeto a que la Corte determine prima facie que los acuerdos de arbitraje pueden ser compatibles y que las partes pueden haber acordado que las demandas se determinen juntas en un solo arbitraje.
Bajo el artículo 19 del Reglamento del CIAM, la consolidación de los procedimientos de arbitraje es posible a solicitud de una parte, pero el Centro tiene en cuenta la opinión de la otra parte, la naturaleza de las demandas, la conexión con el arbitraje pendiente y la etapa del procedimiento. Nótese que, en caso de múltiples contratos, también es posible presentar una única solicitud de arbitraje respecto a todos los acuerdos arbitrales invocados, acreditando que se cumplen los criterios de consolidación (art. 18).
Bajo el Reglamento de la LCIA, donde todas las partes consienten - o los acuerdos de arbitraje son compatibles y los arbitrajes son entre las mismas partes contendientes o surgen de la misma transacción o serie de transacciones - el tribunal puede ordenar la consolidación con la aprobación de la Corte. El Reglamento de la LCIA no contiene ninguna disposición expresa que permita que las demandas relacionadas con múltiples contratos se realicen en la misma solicitud de arbitraje, a diferencia de los Reglamentos de la CCI y CIAM, pero sí prevé que se realice una solicitud única (o "compuesta") para iniciar una serie de arbitrajes (art. 1.2).
La posición predeterminada bajo el Reglamento de la LCIA es que la Corte de la LCIA seleccionará a los árbitros a menos que las partes acuerden lo contrario en su acuerdo de arbitraje o cuando surja la disputa. En cualquier caso, el tribunal es designado formalmente por la Corte de conformidad con el art. 5.
Según el Reglamento de la CCI de 2021, la posición predeterminada es que los árbitros son nominados por las partes y designados por la Corte. La Corte también nombrará al Presidente en un tribunal de tres miembros, a menos que las partes hayan acordado un procedimiento de designación diferente (art. 12). Sin embargo, el art. 12.9 permite a la Corte, en circunstancias excepcionales, anular el acuerdo de las partes y nombrar a cada miembro del tribunal arbitral para evitar un riesgo significativo de desigualdad e injusticia entre las partes que pueda afectar la validez del laudo.
De acuerdo con el Reglamento del CIAM, el Centro designa formalmente al tribunal después de la nominación por las partes (o puede hacerlo directamente cuando las partes no lo hagan o no puedan hacerlo). En un tribunal de tres miembros, el presidente es designado por los dos árbitros designados por las partes (art. 11.4).
Por lo tanto, el método predeterminado de selección del árbitro y presidente, y el grado en que las instituciones pueden intervenir en la elección de los árbitros, difiere sustancialmente entre las tres instituciones.
En virtud del Reglamento de la CCI de 2021, el tribunal puede, a solicitud de una de las partes, dictar órdenes sobre la confidencialidad del arbitraje y la protección de secretos comerciales u otra información confidencial (art. 22.3). No existe ninguna disposición expresa sobre confidencialidad más allá de esto, aparte de ciertas obligaciones de divulgación. Por ejemplo, existe la obligación de revelar la existencia e identidad de terceros financiadores de una demanda o defensa, cuando el financiador tiene un interés económico en el resultado del arbitraje.
Si bien dicha divulgación ya era de facto una realidad antes de la introducción de este requisito, es, no obstante, una adición importante. Aumenta la transparencia y la integridad (de manera similar a la posible publicación de laudos de la CCI anonimizados o seudonimizados dos años después de la notificación del laudo final ). También puede ayudar a evitar desafíos posteriores del laudo basados en inquietudes sobre conflictos de intereses. Por ejemplo, si existe alguna relación entre un árbitro y un financiador, el árbitro puede desconocer la relevancia de esta relación si la parte no revela la identidad del financiador. Las partes también deben revelar los cambios en su representación y el tribunal puede “tomar cualquier medida necesaria para evitar un conflicto de intereses de un árbitro” que surja de tal cambio, incluida la exclusión de nuevos representantes de las partes de participar en el arbitraje. El Reglamento de la LCIA establece expresamente que las partes se comprometen a mantener la confidencialidad de todas las deliberaciones del tribunal y todos los laudos. Además, la LCIA no publica ningún laudo o parte de ello sin el consentimiento previo por escrito de todas las partes y del tribunal (art. 30).
El Reglamento del CIAM marca un término medio entre los enfoques de las normas de la CCI y la LCIA al permitir la publicación de laudos solo si están redactados y con el consentimiento de todas las partes. Existe la obligación de que las partes revelen la financiación de terceros.
De los tres Reglamentos, solo el Reglamento de la CCI 2021 y el Reglamento del CIAM prevén un procedimiento abreviado.
Según el Reglamento de la CCI de 2021, se aplicará cuando: • Las partes no han excluido las disposiciones sobre el procedimiento abreviado; • El Tribunal no ha determinado no aplicarlo; • El acuerdo de arbitraje se celebró a partir del 1 de marzo de 2017; y • La cuantía de la disputa no excede los US $ 2 millones (o los US $ 3 millones si el acuerdo de arbitraje se concluye a partir del 1 de enero de 2021) o las partes acuerdan aplicar el procedimiento abreviado.
De acuerdo con el Reglamento del CIAM, el procedimiento abreviado se aplicará siempre que la cuantía total en disputa sea igual o menor a € 1,000,000 y las partes no hayan acordado expresamente en su acuerdo de arbitraje que el procedimiento no se aplicará.
Tanto el Reglamento de la CCI de 2021 como el Reglamento del CIAM establecen que las partes y el tribunal redactarán y firmarán un acta preliminar dentro de los 30 días posteriores a la recepción del expediente por parte del tribunal. Bajo ambos reglamentos, el efecto es que, después de la firma del acta preliminar, ninguna de las partes podrá hacer nuevas demandas fuera del alcance del acta a menos que así lo autorice el tribunal. Al considerar dicha autorización, el tribunal considerará la naturaleza de las nuevas demandas o nuevos hechos, la etapa del procedimiento y otras circunstancias relevantes.
No hay ninguna disposición acerca de actas preliminares en el Reglamento de la LCIA.
Tanto el Reglamento de la LCIA como el del CIAM expresamente facultan poderes a los tribunales para determinar demandas sin mérito en una etapa inicial del procedimiento.
El Reglamento de la LCIA establece una lista no exhaustiva de poderes del tribunal para ayudar a garantizar un procedimiento justo y eficiente. La más notable de estas facultades es que, a solicitud de una de las partes, el tribunal puede ejercer su poder de determinación anticipada de demandas (incluidas contrademandas y demandas contra codemandados) y defensas en las que manifiestamente falta el mérito jurídico. Esto sin duda alentará a los tribunales a ser menos reacios en desestimar demandas infundadas, en aras del tiempo y, particularmente, el costo del procedimiento.
El Reglamento del CIAM también provee una lista útil de poderes de los árbitros y uno de ellos es similar a la determinación inicial bajo el Reglamento de la LCIA. Permite al tribunal resolver “como cuestión previa y mediante laudo, tanto las objeciones a la competencia de los árbitros … como aquellas pretensiones o excepciones que de forma manifiesta sean jurídicamente infundadas”. En otra medida destinada a preservar la integridad del proceso arbitral, el art. 24.o) faculta al tribunal para adoptar “medidas para preservar la integridad del procedimiento, o, incluyendo la amonestación verbal o por escrito de los abogados”. El Reglamento de la CCI de 2021 no contiene disposición directa sobre la determinación anticipada de demandas, pero el Apéndice IV establece técnicas de gestión de casos que pueden ser utilizadas por el tribunal arbitral para gestionar los costos y el tiempo del procedimiento. Estos incluyen la capacidad de identificar problemas que pueden resolverse mediante un acuerdo entre las partes o sus expertos.
Tanto la Corte de la CCI como el CIAM examinan y aprueban los laudos en cuanto a su forma antes de que puedan ser firmados por el tribunal. La Corte de la CCI también puede llamar la atención sobre “puntos relacionados con el fondo de la controversia” y el CIAM sobre “aspectos relacionados con la motivación del laudo o el fondo de la controversia”, pero el tribunal mantiene plena discreción a este respecto. La LCIA no examina los laudos arbitrales.
En arbitrajes de la LCIA, los gastos administrativos y los honorarios del tribunal se calculan por horas y tienen en cuenta la complejidad de la disputa y otras circunstancias.
Según los Reglamentos de la CCI de 2021 y del CIAM, los gastos administrativos y los honorarios del tribunal se calculan en base a un porcentaje sobre la cuantía en disputa, disminuyendo a medida que aumenta la cantidad en disputa (y con límites mínimos y máximos para los honorarios de los árbitros según el Reglamento de la CCI y para gastos administrativos y honorarios de árbitros según el Reglamento del CIAM).
Nota: un enlace a un análisis más detallado del Reglamento de la LCIA se puede encontrar aquí.
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