El 23 de enero de 2025, se emitió el Decreto Supremo No. 5321 (DS 5321), por el cual, se viabiliza de manera excepcional, la modificación de precios unitarios en contratos de obra suscritos por entidades públicas en el marco del alcance del Decreto Supremo No. 0181 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS).

1. Consideraciones previas.

Dentons asesoró a la Cámara Boliviana de la Construcción (CABOCO) y la Cámara Departamental de la Construcción de La Paz (CADECO), en la elaboración de la propuesta normativa que tuvo como resultado la emisión del DS 5321.

Nuestro asociado Diego Simbron lideró el proyecto de la redacción del proyecto inicial de Decreto Supremo que, en coordinación con nuestro socio Jorge Inchauste y nuestro asociado senior Luis Gutiérrez, fue presentado y compartido ante las unidades correspondientes del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, mediante los representantes de CABOCO y CADECO a nivel nacional.

Consiguientemente, en la presente publicación se analizará: (i) La justificación del proyecto elaborado por Dentons, (ii) El DS 5321 y su alcance, (iii) Las modificaciones realizadas al proyecto inicial y su incidencia en la aplicación.

2. Desarrollo

i. La justificación del proyecto.

A partir de los reclamos fundados de las empresas constructoras que no podían continuar con la ejecución de obras ante una situación de rápido y significativo incremento de precios en casi todos los insumos requeridos para las obras en ejecución en el país, CABOCO y CADECO solicitó la asistencia de Dentons para encontrar mecanismos normativos que permitan que las entidades públicas se encuentren legalmente autorizadas para suscribir contratos modificatorios por el incremento de precios unitarios de insumos, materiales, bienes, equipos, y demás productos de importación que sean requeridos para continuar y culminar obras y proyectos vigentes y/o en ejecución.

La industria de la construcción depende en gran medida de la importación de insumos y materiales esenciales para la ejecución de obras y proyectos de infraestructura. Estos materiales, que, en su mayoría, no se producen ni se fabrican en Bolivia, deben ser adquiridos mediante el uso de divisas extranjeras, principalmente, dólares estadounidenses, de acuerdo a las prácticas extendidas en la costumbre comercial internacional.

La falta de disponibilidad de dólares repercute directamente en la capacidad de las empresas constructoras para realizar estas importaciones. Primero, la escasez de dólares encarece el costo de adquisición de los materiales, ya que las empresas se ven obligadas a recurrir a mercados paralelos (a un tipo de cambio que llega a ser hasta del 200% al oficial) o a mecanismos alternativos para obtener divisas, lo que incrementa significativamente los costos de producción. Este incremento no solo afecta la competitividad de las empresas nacionales frente a las extranjeras, sino que también encarece por sí misma los proyectos de construcción, generando efectos colaterales como: (i) la paralización, (ii) la ralentización de las obras y, en los peores escenarios: (iii) la imposibilidad de cumplir contratos administrativos suscritos con entidades estatales en los tiempos establecidos.

Por otro lado, la falta de divisas puede generar demoras en la recepción de los materiales, debido a que los proveedores extranjeros exigen el pago en dólares y, ante la falta de acceso a esta moneda, las empresas se ven incapacitadas para cumplir con sus obligaciones contractuales de manera oportuna. Esto, a su vez, puede dar lugar muchas veces a la imposición de multas o penalidades contractuales, e incluso al deterioro de relaciones comerciales estratégicas con proveedores internacionales.

Finalmente, la falta de dólares y alza de precios determinadas por los importadores no solo afecta la operación de las empresas constructoras, sino que tiene un impacto en toda la cadena de producción, con consecuencias tanto a nivel económico como contractual, que pueden comprometer seriamente la viabilidad de proyectos de infraestructura clave para el desarrollo del país.

Como ejemplo y prueba de lo antes dicho, entre enero a agosto del año 2024 existe un incremento promedio del 52% en materiales de acero, material asfáltico, incluyendo materiales en pvc, sanitarios, eléctricos, y de acabado, conforme a los datos recopilados por CADECO La Paz.

Como consecuencia, la industria de la construcción en Bolivia se encuentra en un claro riesgo de retraso, paralización e incluso imposibilidad definitiva para la culminación de las obras contratadas con entidades públicas.

Esto puede significar para las industrias constructoras: (i) multas y penalidades contractuales, (ii) ejecución de garantías, (iii) inhabilitaciones y prohibiciones para contratar en el sistema de contrataciones estatales (SICOES), además de (iv) quiebra e insolvencia, (v) suspensiones de procesos de contratación o contratos administrativos, motivados por causas de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad sobreviniente; (vi) falta de pago a los trabajadores, entre otros.

Por otro lado, todo esto puede significar para las entidades públicas: (i) interrupción de la continuidad de los proyectos de inversión pública, (ii) declaratoria desierta de procesos de contratación por falta de proponentes, (iii) falta de ejecución de presupuestos, (iv) gastos por procesos judiciales por incumplimientos y retrasos, entre otros.

Por lo que, en base al panorama social y económico que afronta el país, a fin de precautelar la continuación y ejecución de obras contratadas por entidades públicas con la industria de la construcción, se identificó la necesidad de regular la autorización para la suscripción de contratos modificatorios para acordar el incremento de precios unitarios de insumos, materiales, equipos y demás bienes importados, que sean necesarios para la ejecución de contratos suscritos por entidades públicas con empresas constructoras.

ii. El DS 5321 y su alcance.

 El DS 5321 establece como objeto el: (i) establecer mecanismos operativos para el ajuste de precios unitarios de materiales de construcción, maquinaria y equipos importados, y (ii) otorgar un anticipo adicional para la adquisición de los mismos (materiales de construcción, maquinaria y equipos importados), en los contratos de obra en ejecución, suscritos por entidades públicas.

Dicho ajuste de precios podrá ser realizado por una sola vez, en el marco del DS 5321, siempre que se trate de contratos de obras en el marco del Decreto Supremo No. 0181.

El plazo para la suscripción de todos los contratos modificatorios previstos en el DS 5321 es el 30 de mayo de 2025.

a. Procedimiento.

El ajuste de precios unitarios de materiales de construcción, maquinaria y equipos importados procederá mediante un contrato modificatorio, según la variación de precios determinada por la entidad pública contratante, previo informe técnico, financiero y legal. La negociación podrá incluir la modificación del plazo de conclusión de la obra.

Debe notarse que, de acuerdo con el DS 5321 el contratista debe actualizar la Garantía de Cumplimiento de Contrato, conforme a la variación del monto total del mismo.

El DS 5321 no incluye mayor regulación respecto de los pasos a seguir para solicitar la modificación.

b. Anticipo adicional.

 Adicionalmente, el DS 5321 establece la posibilidad de otorgar uno o varios anticipos adicionales al contratista, siempre que no se exceda del costo total de los materiales de importación. Estos anticipos deben respaldarse mediante contrato modificatorio.

El contratista debe presentar una Garantía por Anticipo Adicional, con carácter renovable, irrevocable y de ejecución inmediata, ya sea Boleta de Garantía, Garantía a Primer Requerimiento, o Póliza de Caución, a elección del contratista, aplicando las reglas previstas en el Decreto Supremo 0181 para la Garantía de Correcta Inversión de Anticipo.

c. Ajuste de precios a combustibles importados.

Conforme a la Disposición Adicional Segunda del DS 5321, se incluye dentro de los ajustes de precios autorizados por dicha norma hasta el 30 de mayo de 2025, a los correspondientes a Diésel de importación y, Diésel resultante de la mezcla de Biodiesel con Diésel Oíl Base.

El ajuste será mensual y a aplicarse en el costo del insumo para maquinaria y equipo de obras en ejecución, de acuerdo al valor de las facturas o póliza de importación.

iii. Las modificaciones realizadas al proyecto inicial y su incidencia en la aplicación.

a. Excepcionalidad.

Una de las principales modificaciones realizadas al proyecto inicial es la excepcionalidad prevista en el DS 5321. El texto de la norma vigente establece de forma taxativa que las modificaciones permitidas son temporales y excepcionales.

El proyecto inicial preveía una modificación al contenido previsto en el Decreto Supremo 0181, a fin de permitir y establecer un procedimiento que permita la negociación de contratos modificatorios por condiciones que influyan directamente en los precios unitarios previstos en las propuestas.

Sin embargo, habiéndose modificado esta sección, los beneficios posibles del DS 5321 se convierten en temporales y limitados a un plazo acotado, como es el del 30 de mayo del presente año.

b. Procedimiento

Uno de los aspectos pasibles de crítica al texto vigente del DS 5321 es que se eliminó el procedimiento establecido por el proyecto inicial. El mismo contenía los pasos a seguir para el contratista para solicitar la modificación, esto con plazos estrictos para la entidad contratante para concluir con el procedimiento de firma del contrato modificatorio.

Sin embargo, el DS 5321 ya no cuenta con dicha regulación. Con lo que, queda a discreción de las entidades públicas el procedimiento de negociación, transmitiendo la carga del plazo de la modificación al contratista.

c. Alcance de la norma.

Otro aspecto relevante modificado al proyecto inicial es el alcance del DS 5321. Es evidente que, el propósito de la regulación es abarcar a toda institución pública en calidad de contratante de obras.

Sin embargo, la redacción actual deja abierta la posibilidad de que alguna de estas entidades pueda cuestionar estar alcanzada por el ajuste, toda vez que, la normativa aplicable a contratación pública no sólo se encuentra prevista en el marco del Decreto Supremo 0181, como establece el artículo 2 del DS 5321.

Conforme a lo cual, se debió dejar claridad respecto de la obligatoriedad de la aplicación y alcance de la norma, a fin de evitar obstaculizaciones a un procedimiento limitado a concluirse hasta el 30 de mayo de 2025.

d. Cláusulas de ajustes de precios.

Uno de los aspectos que podía traer un alivio permanente para el constructor era la factibilidad de incluir cláusulas de ajustes de precios en los contratos de obras con entidades públicas, lo que permitía un procedimiento contractual y detallado, que determinaba las responsabilidades y tareas de cada parte. A pesar de ello, el DS 5321 no contiene prevista dicha posibilidad,

A modo de conclusión, conforme fue descrito a lo largo del presente documento, el DS 5321 representa un avance importante en el reconocimiento de la necesidad de reforma de la normativa de contratación pública vigente en el país. Sin embargo, si realmente se busca otorgar soluciones a un contexto económico tan complejo como el que se afronta en la actualidad, se deberá dejar de lado aspectos como la excepcionalidad y temporalidad de reformas necesarias.

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