Ab 24. November 2021 - gilt ausnahmslos eine bundesweit einheitliche befristete 3G-Regel am Arbeitsplatz. Wir stellen nachfolgend dar, was die 3G-Regel bedeutet, welche Rechte und Pflichten Arbeitgeber bei der Umsetzung der 3G-Regel haben und worauf Arbeitgeber künftig zu achten haben.
Die 3G-Regel am Arbeitsplatz ist in § 28b IfSG n.F. verankert. Immer dann, wenn ein Zusammentreffen mit anderen Personen am Arbeitsplatz möglich ist, ist 3G zu beachten. Das bedeutet, Beschäftigte müssen geimpft, genesen oder getestet sein und dies auch entsprechend nachweisen können, um den Betrieb betreten zu dürfen. Beschäftigte, die keines der 3G erfüllen, dürfen den Arbeitsplatz nur betreten, um ein Impfangebot oder unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen (§ 28 Abs. 1 IfSG). Für Krankenhäuser und andere medizinische Einrichtungen (z. B. Pflege, Rehabilitation) gelten in Bezug auf die Testnachweise weitergehende Regelungen.
Neben der 3G-Regel tritt zudem die Ende Juni 2021 abgelaufene „Homeoffice-Pflicht“ erneut in Kraft. Nach § 28b Abs. 4 IfSG hat der Arbeitgeber im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten wieder Homeoffice anzubieten, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Dies bedeutet, dass vorrangig Homeoffice anzubieten und zu nutzen ist. Die 3G-Regel am Arbeitsplatz betrifft also vorrangig solche Beschäftigte, die aufgrund entgegenstehender Gründe nicht im Homeoffice arbeiten können.
Sprechen zwingende betriebsbedingte Gründe gegen eine Tätigkeit im Homeoffice, müssen Arbeitgeber auf Verlangen der zuständigen Behörde diese Gründe auch darlegen können. Nach der Gesetzesbegründung können zwingende betriebsbedingte Gründe vorliegen, wenn Betriebsabläufe nicht aufrechterhalten werden könnten oder erheblich eingeschränkt würden. Als Praxis- und Auslegungshilfe nennt die Begründung des Gesetzentwurfs beispielhaft mit Bürotätigkeiten verbundene Nebentätigkeiten, wie die Bearbeitung und Verteilung der eingehenden Post, die Bearbeitung des Wareneingangs und Warenausgangs, Materialausgabe, Reparatur- und Wartungsaufgaben sowie Hausmeister- und Notdienste zur Aufrechterhaltung des Betriebs. Technische oder organisatorische Gründe, wie z. B. fehlende IT-Ausstattung oder die unzureichende Qualifizierung der betroffenen Beschäftigten können nach der Gesetzesbegründung in der Regel nur vorübergehend bis zur Beseitigung dieser Gründe angeführt werden. Auf Seiten der Beschäftigten können nach der Gesetzesbegründung beispielsweise eine räumliche Enge, eine unzureichende Ausstattung oder Störungen durch Dritte gegen Homeoffice sprechen. Auf Verlangen des Arbeitgebers haben die Beschäftigten die Gründe mitzuteilen, die aus ihrer Sicht einer Tätigkeit im Homeoffice entgegenstehen, wobei eine formlose Mitteilung bereits ausreicht.
Neben der Pflicht, dort, wo es möglich ist, Homeoffice anzubieten, werden Arbeitgebern durch die Gesetzesänderung weitere Pflichten übertragen, aber auch eine Vielzahl an Rechten verliehen. So haben Arbeitgeber nun spezielle Informations- und Überwachungspflichten zu beachten. Anders als bisher sind nunmehr alle Arbeitgeber grundsätzlich berechtigt, Kontrollrechte auszuüben. Zu den Informations- und Überwachungspflichten sowie Kontrollrechten im Einzelnen:
Mit der Neuregelung des Infektionsschutzgesetzes hat der Gesetzgeber erfreulicherweise klargestellt, dass grundsätzliche alle Arbeitgeber zum Zwecke seiner Überwachungs- und Dokumentationspflicht berechtigt sind, personenbezogene Daten einschließlich Daten zum 3G-Status zu verarbeiten. Soweit erforderlich, dürfen die Daten auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung verwendet werden. Zu beachten ist, dass die Daten über den 3G-Status auch weiterhin zu den besonders sensiblen und geschützten Gesundheitsdaten zählen und der Arbeitgeber unter anderem die Anforderungen des § 22 Abs. 2 des BDSG zu erfüllen hat. Im Übrigen bleiben die Bestimmungen des allgemeinen Datenschutzrechts unberührt (Datenminimierung).
Nach § 28b Abs. 3 IfSG sind die im Zusammenhang mit dem Kontrollnachweis erhobenen Daten spätestens am Ende des sechsten Monats nach ihrer Erhebung zu löschen. Hierbei handelt es sich um eine Höchstfrist. Sofern der Speicherzweck bzgl. der Daten über einen Impfstatus früher wegfällt (z.B. wegen Kündigung) sind die Daten entsprechend mit dem Ausscheiden des Beschäftigten zu löschen, sofern kein expliziter Grund besteht, diese Daten weiterhin aufzubewahren.
Arbeitgeber sind weiterhin verpflichtet, den Beschäftigten zwei Tests pro Woche kostenlos anzubieten. Dies bedeutet, dass nicht geimpfte und nicht genesene Beschäftigte für alle übrigen Tests eigenverantwortlich aufkommen müssen, wenn sie an mehr als zwei Tagen in der Woche im Betrieb arbeiten. Antigen-Schnelltests sind ausreichend.
Beschäftigte können die Testnachweise mit freiwilliger Hilfe des Arbeitgebers erbringen. So ist es zulässig, dass Corona-Tests grundsätzlich unter Aufsicht vom geschulten Personal des Arbeitgebers durchgeführt werden. Dies bedeutet, dass der Beschäftigte sich durch geschultes Personal des Arbeitgebers testen lassen oder bei der Selbsttestung durch den Arbeitgeber oder einer von ihm beauftragten Person überwachen lassen kann. Vom Arbeitnehmer selbst durchgeführte Schnelltests genügen den Vorgaben an zulässige Tests daher nicht, wenn sie ohne Aufsicht durchgeführt werden. Eine Ausnahme enthält § 28b Abs. 2 S. 2 IfSG n.F. für die dort genannten Bereiche (Pflegeeinrichtungen, Krankenhäuser etc.). Zulässige Corona-Schnelltests dürfen nicht älter als 24 Stunden und PCR-Tests nicht älter als 48 Stunden sein.
Mit guten Gründen kann vertreten werden, dass die Testzeit für die nicht geimpften und nicht genesenen Personen als Voraussetzung für die Arbeit im Betrieb keine fremdnützige Tätigkeit ist, sondern Voraussetzung für den Arbeitnehmer ist, im Betrieb arbeiten zu können. Die Testzeit ist dann nicht als Arbeitszeit anzusehen.
Beschäftigte müssen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen, wenn sie keinen erforderlichen 3G-Nachweis beibringen. Zum einen darf der Arbeitgeber den Zutritt zum Arbeitsplatz verweigern. Sofern die Arbeit im Homeoffice nicht möglich ist, geht zum anderen auch der Entgeltanspruch des Beschäftigten verloren („Ohne Arbeit kein Lohn“). Darüber hinaus sind Arbeitgeber berechtigt, mit einer Abmahnung zu reagieren. Des Weiteren kann auch eine Kündigung – je nach Schwere des Verstoßes und abhängig von der Anzahl der Abmahnungen – des Beschäftigten in Betracht kommen.
Da es sich bei der 3G-Regel am Arbeitsplatz um eine gesetzliche Regelung handelt, deren Umsetzung auf gesetzlichen Vorgaben beruht, hat ein Betriebsrat bzgl. des „Ob“ der Einführung der 3G-Regel nicht mitzubestimmen. Allerdings verbleibt bei der Ausgestaltung der Kontrollmöglichkeiten ein Regelungsspielraum, so dass dem Betriebsrat Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, 6 und/oder Nr. 7 BetrVG zustehen können. Dies betrifft z.B. die Regelung von sog. Passierbescheinigungen.
Kommt der Arbeitgeber seinen Kontroll- bzw. Dokumentationspflichten nicht nach, handelt es sich um eine Ordnungswidrigkeit, die gemäß § 73 Abs. 1a, Nr. 11d IfSG ein Bußgeld bis zu 25.000 € nach sich ziehen kann.
Die neuen Vorschriften zur 3G-Regel am Arbeitsplatz und die erneut geltende „Homeoffice-Pflicht“ schaffen grundsätzlich Klarheit und Sicherheit für Arbeitgeber im Umgang mit dem Impfstatus der Beschäftigten. Sie ermöglichen Arbeitgebern, den Betrieb zu strukturieren und tragen dazu bei, dass Arbeitgeber den Umgang mit Genesenen, Geimpften und Getesteten besser „in den Griff bekommen“ können. Die regelmäßige Kontrolle und Dokumentation des Impfstatus der Beschäftigten liegt auch im Interesse der Arbeitgeber, da Arbeitgeber hierdurch ein Werkzeug an die Hand bekommen, krankheitsbedingten Ausfällen der Belegschaft durch gegenseitige Ansteckungen besser vorzubeugen.
Die Neuregelungen gelten zunächst befristet bis zum 19. März 2022. Der Bundestag kann die Neuregelungen durch Beschluss einmalig um bis zu drei Monate verlängern. Ob der Bundestag hiervon Gebrauch macht, wird wohl entscheidend davon abhängen, wie sich die epidemische Lage unter Berücksichtigung der 3G-Regel und der „Homeoffice-Pflicht“ entwickelt. Sollte sie sich deutlich verschlechtern, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber noch weitergehende verschärfende Regelungen wie etwa eine 2G oder 2Gplus Regelung am Arbeitsplatz oder sogar eine allgemeine Impfpflicht beschließt. Derartige Entwicklungen können je nach Umständen rasant voranschreiten. Wir werden diese Entwicklungen im Blick behalten und bei Neuerungen umgehend informieren.
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